5 StR 360/11 - 5. Strafsenat

5 StR 360/11 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 1. Dezember 2011 in der Strafsache gegen 1. , 2. wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhan d- lung am 30. N ovember und 1. Dezember 2011 , an der teilgenommen haben: Richter Dr. Raum als Vorsitzender, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richterin Dr. Schneider, Richter Prof. Dr. König als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof , Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt W. als Verteidiger für den Angeklagten D . , Rechtsanwalt M. als Verteidiger für den Angeklagten S . , Rechtsanwältin K. als Nebe nklägervertreterin, Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - am 1. Dezember 2011 für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25. Februar 2011 betreffend den Angeklagten S . mit den zugehörigen Feststellungen hi n- sichtlich III. Fall 3 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Jugendstrafe aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten D . wird das vorg e- nannte Urteil betreffend diesen Angeklagten mit den zugeh ö- rigen Feststellungen hinsichtlich III. Fall 3 der Urteilsgründe sowie im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben; seine weite r- gehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Recht smi t- tel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten D . wegen versuchten To t- schlags in Tateinheit mit schwerer und gefährlicher Körperverletzung sowie wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen und Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Jugendstrafe von vier Jahren verurteilt, seine Unterbri n- gung in einer Entziehungsanstalt und den Vorwegvollzug von einem Jahr der Jugendstrafe vor der Maßregel angeo rdnet. Darüber hinaus hat es ihn veru r- 1 - 4 - teilt, an den Neben - und Adhäsionskläger L . ein Schmerzensgeld in H ö- r- satz weiterer Schäden wegen des Vorfalls vom 5. Juni 2010 festgestellt. D en Angeklagten S . hat es wegen gefährlicher sowie schwerer Körperverle t- zung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt und diese zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten D . fü hrt zur Aufhebung des Schul d- spruchs im Fall III.3 der Urteilsgründe und im gesamten Rechtsfolgenau s- spruch. Sie ist unbegründet hinsichtlich des Schuldspruchs im Fall II sowie hinsichtlich der Fälle III.1 und 2. Insoweit hat die revisionsgerichtliche Übe r- pr üfung keinen Rechtsfehler ergeben. Di e zu Ungunsten des Angeklagten S . eingelegte und auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwal t- schaft, die den Schuldspruch wegen gefährlicher Körperverletzung (III.1 der Urteilsgründe) vom Rechtsmittelangriff ausgenommen hat, ist erfolgreich. 1. Zum Tatgeschehen vom 5. Juni 2010 (III der Urteilsgründe), das a l- lein näherer Erörterung bedarf, hat die Jugendkammer folgende Feststellu n- gen und Wertungen getroffen: a) Der damals fast 19 Jahre alte, mehrfach a uch einschlägig vorb e- strafte Angeklagte D . war gemeinsam mit dem 17 Jahre alten, wegen jugendtypischer Straftaten mit Bagatellcharakter vorgeahndeten Mitangekla g- ten S . am Tatabend im Stadtgebiet von Hamburg - Harburg unterwegs. Die alkoholisierte n Angeklagten schlugen den Passanten Kn . , von dem sie sich provoziert fühlten, jeweils mit der Faust gegen den Kopf. Nachdem dieser bei einer Rangelei zu Boden gegangen war, schlugen und traten beide Angeklagten weiter auf ihn ein, bis andere Passante n zugunsten des G e- schädigten eingriffen (Fall 1). Nachdem Kn . auf seinem Fahrrad geflüchtet war, wandten sich die Angeklagten den bislang unbeteiligten Zeugen D i. und seiner Lebensg e- 2 3 4 5 - 5 - fährtin De . zu. D . forderte den Zeugen auf, mit i hm zu kämpfen, schlug ihn gegen den Oberarm und Rücken. Er streifte den weiter gehenden Zeugen durch einen kampfsportartigen Tritt in Richtung des Rückens. Der Angeklagte S . , der sich an den Gewalttätigkeiten gegen D i. nicht beteiligte, forde rte D . auf, den Zeugen in Ruhe zu lassen (Fall 2). D . wandte sich nun dem unbeteiligt in unmittelbarer Nähe an einer Straßenecke stehenden Nebenkläger L . zu. D . schlug ihm unvermittelt so heftig ins Gesicht, dass der du rch einen früher erlittenen Schlaganfall gesundheitlich vorgeschädigte Nebenkläger Boden fiel und verteidigungsunfähig liegen blieb (UA S. 21). Sodann trat D . r- lief in diesem Moment der Angeklagte S . zu dem am Boden liegenden Nebenkläger auf den Kopf, der dadurch zwischen Schuh und Straßenpflaster eingeklemmt wurde. Unmittelbar nach dem Tritt flüchtete S . , während D . mit der Faust noch zwei - e- Nebenklägers schlug (UA S. 22). Dieser erlitt potentiell lebensgefährliche Schädelverletzungen und es kam zur Vernarbung einer Arteri e im Gehirn. Infolgedessen hat sich sein Allgemeinzustand erheblich verschlechtert. Aufgrund der Vernarbung der Gehirnarterie besteht die G e- fahr, dass er einen weiteren Schlaganfall erleiden könnte (Fall 3). b) Die Jugendkammer vermochte keinen (bedingt en) Tötungsvorsatz des Angeklagten S . festzustellen: Es fehle bereits am kognitiven Vor - satzelement, weil S . im Zeitpunkt der Tat derart von aggressiven Gefü h- mehr vollu t- gericht davon aus, dass der Angeklagte D . die Lebensgefährlichkeit des von S . geführten Tritts gegen den Nebenkläger erkannte und die Mö g- lichkeit seines Todes billigend in Kauf nahm. 6 7 - 6 - Bei der Prüfung der Schuldfähigkeit des Angeklagten S . kommt e- fühlsausbruch im Zusammenwirken mit Alkohol als konstellativem Faktor r e- bis dahin unbekannten aggressiven u- anders als im Fall 1, in dem er voll schuldfähig gewesen sei aufgrund einer ti efgreife n- 2. Die Ablehnung des Tötungsvorsatzes beim Angeklagten S . b e- gegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen liegt es wovon auch das Landgericht im Ansatz zutreffend ausgeht nahe, dass der Täter mit dem Eintritt des Todes seines Opfers rechnet; indem er gleichwohl sein g e- fährliches Handeln beginnt oder fortsetzt, nimmt er einen solchen Erfolg bill i- gend in Kauf (st. Rspr. ; vgl . BGH, Urteile vom 7. August 1986 4 StR 308/ 86, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 3, und vom 20. Juni 2000 5 StR 25/00, NStZ - RR 2000, 328; zu Tritten gegen den Kopf: BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 2005 1 StR 178/05 und vom 23. A u- gust 2011 1 StR 153/11, Rn. 51). Deshalb ist in derartigen Fällen ein Schluss von der objektiven Gefährlichkeit der Handlungen des Täters auf bedingten Tötungsvorsatz möglich und regelmäßig ein Vertrauen des Täters auf das Ausbleiben des tödlichen Erfolges zu vernei nen, wenn der von ihm vorgestellte Ablauf des Geschehens einem tödlichen Ausgang so nahe kommt, dass nur noch ein glücklicher Zufall diesen verhindern kann (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 1 StR 191/09, NStZ 2009, 629, 630, und vom 28. April 1994 4 StR 81/94, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 38). Die Brutalität der Tathandlung und die Augenfälligkeit der hiermit ve r- bundenen Lebensgefahr machten hier das Todesrisiko kognitiv leicht erfas s- 8 9 10 11 - 7 - bar. Dies drängt sich selbst bei An i- ö- tungsvorsatzes unter Hinweis darauf, der Angeklagte S . sst ö- rung nicht erkennen und deren Gefahr nicht realistisch einschätzen können, nicht hinreichend begründet. b) Hinzu kommt, dass die Begründung, mit der die Jugendkammer e i- ne tiefgreifende Bewusstseinsstörung im Fall 3 bejaht, lückenhaft und in w e- sentl ichen Punkten widersprüchlich ist. Bei der unmittelbar vorangegangenen Tat (Fall 1) hat die Jugen d- kammer im Einklang mit beiden Sachverständigen keine Anhaltspunkte für eine erhebliche Einschränkung der Steuerungsfähigkeit gefunden. Seine Alkoholis ierung durch Rückrechnung der knapp sechs Stunden nach der Tat festgestellten Blutalkoholkonzentration ermittelt sie eine n maximalen Ta t- z eitwert von 2,3 bis 2,4 hält sie angesichts des langen Rückrechnung s- zeitraums und des Fehlens alkoholbedingter Au sfallerscheinungen zu Recht nicht für allein ausschlaggebend. Hinsichtlich seiner Schuldfähigkeit bei dem nur wenige Augenblicke später erfolgenden Angriff auf den Neben kläger (Fall 3) kommt die Jugendkammer zu einem anderen Ergebnis. Besondere Bedeutung m isst sie dabei der Tatsache zu, dass sich der Angeklagte S . zuvor im Fall 2 beschwichtigend verhalten hat und der Tathergang entspr e- chend der Analyse des Sachverständigen A . i- . im Zeitpunkt der Tatb e- gehung im Fall 3. den Feststellungen zum Vorgehen des Angeklagten S . keine St ütze: B e- reits im Fall 1 nahm er gemeinsam mit D . eine allenfalls geringfügige Provokation durch den Geschädigten zum Anlass, diesem Faustschläge g e- 12 13 14 - 8 - gen den Kopf zu versetzen und dem bereits auf dem Boden Liegenden g e- gen den Oberkörper und den Kopf z u treten. Gegenüber diesem Verhalten mag die Tat des Angeklagten S . im Fall 3 zwar eine Intensivierung der Tatablauf auch unter Berücksichtigung des Verhaltens im Fall 2 gerade nic ht. Allein aus der scheinbaren Unerklärlichkeit der von der Jugen d- kammer erkannten Verhaltensänderung des Angeklagten kann überdies nicht auf einen diese bedingenden, die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten - un s- sen werden, der ein Eingangsmerkmal der §§ 20, 21 StGB erfüllt. 3. Die Annahme eines Tötungsvorsatzes des Beschwerdeführers D . ist in den Urteilsgründen nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. a) Die Jugendkamm er hat D . die Handlung des Mitangeklagten S . über § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet. Sie stellt insoweit zunächst fest, D . ä- . zu Tode k (UA S. 21). An anderer Stelle führt sie beweiswürdigend aus, dass beide A n- geklagte einen wesentlichen Tatbeitrag im Rahmen eines bestehenden Ta t- worden, den Nebenkläge u- von beiden Angeklagten vorgenommenen, wechselseitig gebilligten Gewal t- ch, dass der Angeklagte S . sich in das Geschehen einschaltete und seine r- seits auf den Geschädigten L . einwirkte, hat er sich mit den zuvor vom Angeklagten D . verübten Handlungen einverstanden erklärt. Auch hat der Angeklagte D . nachfolg end sein Einverständnis mit dem vom Angekla g- ten S . verübten Fußtritt zum Ausdruck gebracht, indem er seinerseits we i ter auf den Geschädigten L . 15 16 17 - 9 - b) Zwar geht die Strafkammer damit im Ansatz zutreffend davon aus, dass d er gemeinsame Tatplan auch konkludent durch arbeitsteilige Tatau s- führung gefasst werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1991 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289; hierzu Fischer, StGB, 58. Aufl., § 25 Rn. 17). Sie erörtert in diesem Zusammenhang indes nich t, wie sich damit die Feststellung vereinbaren lässt, S . habe dem Neb mithin für D . unvorhersehbar den Tritt auf den Kopf versetzt (UA S. 21). Dieser Umstand legt einen Mittäterexzess nahe. Vor di e- sem Hintergru nd vermag der Senat nicht zu erkennen, welche Anknüpfung s- tatsachen das Tatgericht seiner Annahme eines mittäterschaftlichen To t- schlagsversuchs zugrunde gelegt hat. c) Auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergeben sich i n- soweit entgegen der Auff assung des Generalbundesanwalts keine rech t- lich tragfähigen Anknüpfungspunkte. Diese sind in Bezug auf den Zurec h- nungsmaßstab (§ 25 Abs. 2 StGB) widersprüchlich. Das Tatgericht hebt nämlich einerseits ausdrücklich auf einen konkl u- dent zu einem nich t näher bestimmten Zeitpunkt während der Tatbeg e- s- . durch sein Verha l- ten nach dem Tritt seine Billigung der Handlungen des S . Die Angabe, an welchem Maßstab die Strafkammer ihre Bewertung eines mittäterschaftlich begangenen versuchten Totschlags gemessen hat, war jedoch mit Blick auf die für eine Erfolgszurechnung im Wege sukzessiv er Täterschaft erforderliche gemeinsame (versuchte) Tatvollendung unentbeh r- lich; danach muss der Hinzutretende die Vorstellung haben, die Herbeifü h- rung des tatbestandsmäßigen Erfolges durch sein eigenes Handeln weiter zu fördern (vgl. BGH, Beschluss vom 18 . Mai 2010 5 StR 143/10, StraFo 2010, 296). Im angefochtenen Urteil ist indes nicht festgestellt, dass 18 19 20 21 - 10 - der Beschwerdeführer D . seine anschließenden Gewalthandlungen als möglicherweise todesfördernd oder - beschleunigend erfasste. Die von der Strafkam mer festgestellten auf den heftigen Tritt des Angeklagten S . folgenden Schläge des Beschwerdeführers D . e- gen dies nicht ohne weiteres. In diesem Zusamme nhang kann zudem von Bedeutung sein, in welchem Zustand sich der Nebenkläger nach dem Tritt befunden hat, wozu sich das Landgericht gleichfalls nicht eindeutig verhält. d) Schließlich lässt die nicht näher ausgeführte Erwägung der Stra f- kammer, der Besc hwerdeführer habe durch sein Verhalten im Anschluss an den Tritt des Angeklagten S . 49), besorgen, dass das Tatgericht allein aus der nachträglichen Billigung einer Handlung in unz ulässiger Weise auf einen sukzessiv gefassten gemeinsamen Tatplan geschlossen hat (vgl. hierzu F i- scher, aaO, Rn. 17). Dieser Gesichtspunkt hätte allenfalls bei einem zugru n- de gelegten konkludent gefassten Tatentschluss beweiswürdigend zu Lasten des Beschwe rdeführers herangezogen werden können. 4. Die Sache bedarf neuer Aufklärung und Bewertung. Der Senat hebt wegen des hier gegebenen engen Zusammenhangs im Fall 3 auch die Fes t- stellungen zu den äußeren Tatumständen auf. Er weist darauf hin, dass sich zur Erhellung des Vorsatzes der Angeklagten ergänzende Feststellungen zu den zeitlich unmittelbar vorgelagerten Fällen III.1 und 2 empfehlen. 5. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: a) Die Begründung, mit der die Jugendkamm er bei rechtsfehlerfreier Verneinung eines völligen Ausschlusses der Schuldfähigkeit betreffend den Angeklagten D . auch die Voraussetzungen des § 21 StGB bei allen ve r- fahrensgegenständlichen Taten ausschließt, ist teilweise widersprüchlich. Zwar s prechen die zeitnah nach den Taten gemessenen Atemalkoholko n- 22 23 24 25 - 11 - zentr ) zumindest indiziell (vgl. BGH, Beschlu ss vom 26. Januar 2010 5 StR 520/09 Rn 9 , NStZ - RR 2010, 275 ; Urteil vom 6. Juni 2002 1 StR 14/02, NStZ 2002, 532, 533) daf ür, dass vor den Taten keine Alkoholaufnahme erfolgte, die zur Anwendung des § 21 StGB führen musste. Auch die beiden von der Strafkammer gehörten Sachverständigen kommen unter maßgeblicher Berücksichtigung hier allerdings wenig au s- sagekräftiger psycho diagnostischer Kriterien zur Verneinung einer alkoho l- bedingt erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten. Dieses Ergebnis steht indes in einem Spannungsverhältnis zu der von der Jugendkammer im Zusammenhang mit der Feststellung der V oraussetzu n- gen einer Unterbringung des alkoholabhängigen Angeklagten in einer En t- ziehungsanstalt gewürdigten Äußerung des Sachverständigen B . , sondern zu unkontrollierten Ag b) Da sich die Bemessung der Jugendstrafe an der erforderlichen e r- zieherischen Einwirkung zu orientieren hat (§ 18 Abs. 2 JGG), würde hier eine durch Alkoholisierung vermittelte Annahme des § 21 StGB auch bei Wegfall des versuchten Tötungsdelikts (vgl. auch BGH, Urteil vom 26. Jan u- ar 2005 5 StR 290/04, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 59) allerdings nicht zwingend zu einer niedrigeren Sanktion führen. Das mit einer Alkoholisierung verbundene Risiko der Beg ehung von Straftaten war für den Angeklagten insbesondere mit Blick auf seine zahlreichen einschlägigen erheblichen Vorstrafen auch ersichtlich (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 17. August 2004 5 StR 93/04, BGHSt 49, 23 9 ). c) Der Senat hebt wegen des engen Zusammenhangs mit der Bewe r- tung der Schuldfähigkeit auch die Anordnung der Unterbringung in einer En t- ziehungsansta lt nach § 64 StGB auf. Gleichwohl wird die Anordnung dieser 26 27 - 12 - Maßregel jedenfalls soweit keine wesentlich anderweitigen Feststellungen getroffen werden wiederum naheliegen. Raum Brause Schaal Schneider König

Full & Egal Universal Law Academy