5 StR 36/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 5. M344rz 2008 in der Strafsache gegen wegen Betrugs u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. M344rz 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 7. November 2007 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend abge344ndert, dass der Angeklagte wegen Untreue in 79 F344llen verurteilt wird, b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 79 F344llen je-weils in Tateinheit mit Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit der Sachr374ge den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg; im 334brigen ist seine Revision aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte, der als selbst344ndiger Handelsvertreter eine Versicherungsagentur betrieb, be-rechtigt, Versicherungsf344lle bis zu 1.600 Euro eigenverantwortlich zu regulie-ren. In diesem Zusammenhang veranlasste der Angeklagte in 79 F344llen durch fingierte Schadensf344lle, dass Zahlungen auf von ihm benannte Konten erfolgten. 2 2. Diese Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung we-gen tateinheitlichen Betrugs in 79 F344llen nicht. Eine Idealkonkurrenz zwi-schen Untreue und Betrug setzt voraus, dass der T344ter im Rahmen einer schon bestehenden Verm366gensbetreuungspflicht die Verm366genssch344digung des zu betreuenden Verm366gens durch eine T344uschungshandlung bewirkt hat (BGH wistra 2007, 302, 303; 1991, 218, 219 m.w.N.; vgl. auch BGHR StGB 247 263 Abs. 1 T344uschung 10). Zwar kann im vorliegenden Fall wegen der dem Angeklagten einger344umten Regulierungsbefugnis von einer Verm366gens-betreuungspflicht im Sinne des 247 266 StGB ausgegangen werden; die An-nahme eines hierzu in Tateinheit stehenden Betruges begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken. 3 a) Eine betr374gerische Handlung des Angeklagten kommt nur durch die von ihm vorgenommene Einreichung fingierter Schadensf344lle bei seiner Ver-sicherung in Betracht. Dem Angeklagten war eine eigene Regulierungszu-st344ndigkeit f374r Versicherungsf344lle bis 1.600 Euro einger344umt. S344mtliche Ein-zelf344lle lagen betragsm344337ig unter dieser Grenze. Wenn das Landgericht ne-ben einer treupflichtwidrigen Verm366gensverf374gung zugleich einen Betrug zu Lasten der Versicherung annimmt, h344tte es darstellen m374ssen, welcher Mit-arbeiter sich aufgrund einer T344uschungshandlung des Angeklagten in einem Irrtum befunden und deshalb die vom Angeklagten abgeforderten Gelder 374berwiesen hat. Unter diesem Gesichtspunkt h344tte das Landgericht die Ein-reichung der Schadensunterlagen bei der Versicherung w374rdigen m374ssen. Hierzu hat es allerdings keine n344heren Feststellungen getroffen. 4 - 4 - Bestehen innerhalb eines Unternehmens entsprechende Kompetenz-spielr344ume f374r die sachliche Entscheidung, werden die mit der kassenm344337i-gen Umsetzung betrauten Mitarbeiter in der Regel nur noch die formellen Voraussetzungen einer Pr374fung unterziehen, mithin also die Punkte, ob die Anweisung vom Angeklagten herr374hrt und er sich innerhalb des ihm zuge-wiesenen Verf374gungsrahmens gehalten hat. Aus seiner Befugnis, bis zu ei-ner Betragsobergrenze selbst344ndig regulieren zu d374rfen, ergibt sich n344mlich, dass die Schadensabwicklung nicht von der Genehmigung oder 334berpr374fung einer anderen Stelle abh344ngig gemacht werden sollte. Hierf374r spricht auch, wenn 226 was nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen auf der Hand liegt 226 die Anweisung nicht von der Schadensabteilung, sondern von der Vertriebsabteilung der Versicherung, die ihm als Versicherungsver-treter 374bergeordnet war, vollzogen wurde. Besteht eine Trennung zwischen Auszahlungs- und Entscheidungszust344ndigkeit 226 dies gilt bei einem privat-wirtschaftlich organisierten Betrieb ebenso wie bei einer Beh366rde 226, wird den mit den Kassenaufgaben betrauten Mitarbeiter nur interessieren, ob der f374r die Sachentscheidung Zust344ndige die sachliche und rechnerische Richtigkeit einer Forderung festgestellt und die Auszahlung des geschuldeten Betrages angeordnet hat (BGHR StGB 247 263 Abs. 1 Irrtum 9; BGH NStZ 1997, 281; vgl. aber auch BGH wistra 2007, 302, 303). 5 b) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts, der eine standardisierte rudiment344re Plausibilit344tspr374fung gen374gen l344sst, reicht die blo337e formale Kontrolle, ob die Obergrenze nicht 374berschritten wurde, f374r die Annahme einer irrtumsbedingten Verf374gung im Sinne eines Betrugs nach 247 263 StGB nicht aus. Denn diese Pr374fung bezieht sich nicht auf die sachli-che Richtigkeit der eingereichten Rechnung, sondern lediglich auf die Kon-trolle der formalen Entscheidungskompetenz des Angeklagten. Abgesehen davon, dass er hier374ber nicht get344uscht hat, sondern lediglich 374ber die inhalt-liche Richtigkeit des zur Regulierung angewiesenen Schadensbetrags, ist insoweit jedenfalls kein Irrtum im Sinne des 247 263 StGB hervorgerufen wor-den. Der Verf374gende wird sich n344mlich nur Gedanken dar374ber machen, was 6 - 5 - von seiner Pr374fungsaufgabe umfasst ist (BGHR StGB 247 263 Abs. 1 Irrtum 9; BGH NStZ 2005, 157, 158; vgl. auch BGHSt 51, 165, 168). Diese bezieht sich ersichtlich allein auf die Einhaltung der Grenzen, die f374r die Regulie-rungszust344ndigkeit des Angeklagten ma337geblich sind. Da der Angeklagte diese nicht 374berschritten hat, liegt keine Irrtumserregung im Sinne des 247 263 StGB auf Seiten der Versicherung vor, weil deren Mitarbeiter jenseits dessen sich keine Vorstellung gemacht haben. c) Denkbar w344re ein Betrug allerdings insoweit, als der Angeklagte die fingierten Unterlagen erstellt hat, um im Falle einer versicherungsinternen Revision nicht aufgedeckt zu werden. Insoweit l344ge zwar sowohl eine be-trugsrelevante T344uschungshandlung als auch eine entsprechende Irrtumser-regung nach 247 263 StGB vor. Eine Strafbarkeit diesbez374glich wegen Betrugs ist jedoch ausgeschlossen, weil sich eine dementsprechende Betrugshand-lung als mitbestrafte Nachtat darstellen w374rde. Hierbei geht es n344mlich um die Sicherung der bereits durch die Anweisung erlangten Gelder (vgl. BGHR StGB 247 263 Abs. 1 T344uschung 10; 247 266 Abs. 1 Treubruch 1; BGH NStZ 2004, 568, 570). 7 3. Es ist auszuschlie337en, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden, welche die Grundlage f374r einen wie vom Landgericht ausgeurteilten Schuldspruch bilden k366nnten. Der Senat 344ndert daher den Schuldspruch selbst und l344sst die tateinheitliche Verurteilung we-gen Betrugs in 79 F344llen wegfallen. Dies f374hrt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die H366he der Strafen durch die Annahme der Verletzung zweier Strafgesetze beeinflusst worden ist. Das Landgericht hat den tateinheitlichen Versto337 gegen 247 263 StGB sogar ausdr374cklich strafsch344rfend gew374rdigt. 8 4. Die Feststellungen k366nnen aufrechterhalten werden, weil sie von dem Subsumtionsfehler nicht ber374hrt sind. Der neue Tatrichter wird aber Ge-legenheit haben, Feststellungen zu der von der Verteidigung behaupteten 9 - 6 - Verfahrensverz366gerung zu treffen. Immerhin ist auff344llig, dass gegen den gest344ndigen Angeklagten erst drei bis vier Jahre nach Tatbegehung Anklage erhoben wurde. Im Rahmen einer schwerpunktm344337igen Erkl344rung hierzu kann in einem neuen Urteil die Mitteilung angezeigt sein, wann die Taten des Angeklagten entdeckt wurden und seit wann er sich gest344ndig eingelassen hat. Basdorf Gerhardt Raum Brause Schaal
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