5 StR 361/02 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 6. November 2002in der Strafsachegegenwegen Betruges u.a. - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. November 2002beschlossen:I. Auf die Revision des Angeklagten L wird das Urteildes Landgerichts Frankfurt/Oder vom 15. März 2002,soweit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO1. dahin abgeändert, daß der Angeklagte wegen Be-truges in 20 und versuchten Betruges in zwölfFällen verurteilt ist,2. mit den zugehörigen Feststellungen aufgehobena) im gesamten Strafausspruch undb) soweit der Angeklagte zur Zahlung von Scha-denersatz an G verurteilt wurde.Es wird klargestellt, daß der Angeklagte an Lö zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von2.556,46 nrII. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2StPO verworfen.III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuerVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kostendes Revisionsverfahrens, an eine andere Strafkam-mer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 -G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten L wegen Betruges, ge-werbsmäßigen Betruges in 19 Fällen sowie wegen versuchten Betruges inzwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Mo-naten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat in dem aus demBeschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist das Rechtsmittelunbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.1. Der Strafausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Beden-ken.a) Das Landgericht hat eine Milderung wegen Versuchs nach § 23Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB für sämtliche Versuchsfälle mit dem Hinweis abge-lehnt, daß es zu einer Vollendung nur deshalb nicht gekommen sei, weil dieBetrogenen die Eigenkapitalanteile nicht gezahlt hätten. Diese Begründungwird den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes andie Strafrahmenwahl nicht gerecht. Danach hat der Tatrichter neben der Per-sönlichkeit des Täters die Tatumstände im weitesten Sinne und dabei insbe-sondere die versuchsbezogenen Gesichtspunkte, die Nähe zur Tatvollen-dung, die Gefährlichkeit des Versuches und die eingesetzte kriminelle Ener-gie in einer Gesamtschau umfassend zu würdigen (BGHR StGB § 23 Abs. 2Strafrahmenverschiebung 12, 13). Die hier vom Landgericht verwendetefloskelhafte Wendung, aus der sich lediglich ergibt, daß der Angeklagte zwarden Willen zur Tatbestandsverwirklichung hatte, der Erfolg aber ausblieb,genügt diesen Erfordernissen nicht.b) Der Senat hebt den Strafausspruch insgesamt auf, weil dem neuenTatrichter die Möglichkeit einer eigenständigen Strafzumessung eröffnetwerden soll. Die vom Landgericht nur dahingehend getroffene Unterschei-dung, wonach bei einem Vermögensschaden ab 20.000 DM neun MonateFreiheitsstrafe und bei jedem geringeren Schaden acht Monate Freiheits- - 4 -strafe als Einzelstrafen verhängt wurden, läßt die nach dem Schuldmaßprin-zip (§ 46 Abs. 1 Satz 1 StGB) hier gebotene differenzierte Zumessung derEinzelstrafen nicht erkennen: Es sind im Einzelfall wesentlich geringereSchadenssummen (Fall 23) ebenso unberücksichtigt geblieben wie der Um-stand, daß die Gelder in einigen Fällen vom Angeklagten ganz oder teilweisezurückgezahlt wurden. Zwar mag bei Vermögensstraftaten, soweit es sichum gleichgelagerte Begehungsformen handelt, eine Kategorisierung nachder Schadenshöhe sich anbieten. Diese muß jedoch immer am Maß des derkonkreten Tat immanenten Schuldumfangs orientiert sein.c) Die Aufhebung des gesamten Strafausspruches ermöglicht demneuen Tatrichter zugleich, die für die Fälle 3, 5, 12, 18, 19 (wobei der FallF anstatt als Nummer 17 fälschlich als Nummer 19 bezeichnet wurde), 23und 27 Einzelstrafen festzusetzen, was das Landgericht bislang unterlassenhat. Insoweit steht das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO nichtentgegen (BGHR StPO § 358 Abs. 2 Satz 1 Einzelstrafe, fehlende 1, 2). Al-lerdings darf die neue Gesamtstrafe die Höhe der bisher verhängten nichtüberschreiten.2. Die im Adhäsionsverfahren erfolgte Verurteilung zugunsten von G hat aus Rechtsgründen keinen Bestand. Aus der Tatschilderungergibt sich, daß G zum Zwecke der Erlangung eines Geschäfts-darlehens für die G G sich in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerinmit dem Angeklagten in Verbindung gesetzt hat. Da die betrügerische Ver-einbarung zur Zahlung von Eigenkapital im Zusammenhang mit dem Ge-schäftsbesorgungsauftrag unterzeichnet wurde, ist davon auszugehen, daßdie G , die Berechtigte aus der Darlehensvermittlung sein sollte, auchdas Eigenkapital geleistet hat. Deshalb hätte ihr auch der Schadensersatz-anspruch zugestanden. Es bestehen weder Anhaltspunkte für eine Abtretungnoch dafür, daß G unmittelbar persönlich geschädigt war. - 5 -Hinsichtlich des Adhäsionsausspruches zugunsten von Lö weicht der Tenor in der ziffernmäßigen Bestimmung des Zahlungsbetragesvon seiner wörtlichen Umschreibung ab. Der Senat hat deshalb klargestellt,daß an Lö 2.556,46 r !"#$%inemDM-Betrag von 5.000 DM.3. Der Schuldspruch ist neu zu fassen gewesen, weil das Merkmal derGewerbsmäßigkeit gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB lediglich ein Re-gelbeispiel für den besonders schweren Fall darstellt. Regelbeispiele sindnach § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht in den Schuldspruch aufzunehmen, weilsie keinen eigenständigen Tatbestand bezeichnen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 260 Rdn. 25 m. w. N.).4. Eine Erstreckung der Aufhebung gemäß § 357 StPO auf den Mitan-geklagten B kam im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Es kann dabeidahinstehen, ob hinsichtlich seiner Person den Darstellungsanforderungenan ein rechtskräftiges Urteil noch genügt ist. Angesichts der sehr maßvollenGesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, die zur Bewährung ausgesetzt wur-de, schließt der Senat aus, daß insoweit eine noch mildere Strafe in Betracht - 6 -kommen könnte. In solchen Fällen hat aber eine Anwendung des § 357 StPOzu unterbleiben (BGHR StPO § 357 Erstreckung 3).Harms Häger BasdorfGerhardt Raum
Full & Egal Universal Law Academy