5 StR 363/02 - 5. Strafsenat

5 StR 363/02 BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILvom 25. Februar 2003in der Strafsachegegenwegen Vorteilsannahme - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom25. Februar 2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin Harms,Richter Häger,Richter Basdorf,Richterin Dr. Gerhardt,Richter Dr. Raumals beisitzende Richter,Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshofals Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwaltals Verteidiger,Justizangestellteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 -für Recht erkannt:Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil desLandgerichts Hamburg vom 30. Januar 2002 wird verworfen.Die im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Aus-lagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.– Von Rechts wegen –G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten vom Anklagevorwurf der Vor-teilsannahme in 29 Fällen aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen freige-sprochen (wegen des Falles 14 ist das Verfahren während des Verlaufs derHauptverhandlung wegen Verjährung eingestellt worden). Die auf den Frei-spruch in 28 Fällen beschränkte (der Freispruch im Fall 3 wird nicht ange-fochten), mit der Sachrüge begründete Revision der Staatsanwaltschaft, dievom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, hat keinen Erfolg.I.Der Angeklagte ist als Professor an der Universität H und alsOberarzt in der Abteilung Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie des Universi-tätskrankenhauses E Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2StGB (vgl. HansOLG Hamburg StV 2001, 277, 278). Ihm wurde vorgeworfen,in den Jahren 1992 bis 1996 in den 28 Fällen, die noch Gegenstand des Re-visionsverfahrens sind, Zuwendungen im Gesamtwert von über 140.000 DMvon der M GmbH, einem Unternehmen, das medizintechnisches Ge- - 4 -rät, u.a. Herzschrittmacher, herstellte und vertrieb, angenommen zu haben;mit den Zuwendungen habe die M GmbH die Erwartung verbunden,der Angeklagte, der in seiner Abteilung maßgeblich für die Auswahl der deneinzelnen Patienten zu implantierenden Herzschrittmacher verantwortlichwar, werde dabei die Produkte des Unternehmens bevorzugen.Bei den vom Angeklagten eingeräumten, demgemäß – von derStaatsanwaltschaft nicht beanstandet – festgestellten Zuwendungen (s. UAS. 17 bis 25) handelte es sich- um Zahlungen für von ihm veranlaßte medizinische Forschungsarbeiten,die teils über das im Universitätskrankenhaus für den Angeklagten einge-richtete Drittmittelkonto flossen (Fälle 1, 2, 4, 7, 20),- um Honorarzahlungen und Nebenkostenerstattungen für Fachvorträgedes Angeklagten und deren Vorbereitung, beruhend auf einem Vertragzwischen der M GmbH und einer von der Ehefrau des Angeklag-ten zur wirtschaftlichen Verwertung seiner nebenamtlichen wissenschaft-lichen Tätigkeit betriebenen Firma (Fälle 5, 15, 17 bis 19, 21, 26 bis 30),- um die Bezahlung der Organisation von Fortbildungsveranstaltungen oderder Teilnahme des – weitgehend als Referent eingesetzten – Angeklag-ten hieran (Fälle 6, 16, 22 bis 25),- schließlich um die Bezahlung von Lokalrechnungen anläßlich abendlicherBesprechungen zwischen dem Angeklagten, seiner Ehefrau und der Ge-schäftsleitung der M GmbH über Forschungsunternehmen oderFortbildungsveranstaltungen (Fälle 8 bis 13).Das Landgericht stützt den Freispruch maßgeblich auf den mangeln-den Nachweis der für eine Verurteilung wegen Vorteilsannahme erforderli-chen Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB a.F. (vor derÄnderung durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997).Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte seine – teils inÜbereinstimmung mit dem jeweiligen Operationsteam getroffenen – Ent-scheidungen über die Bestellungen der den einzelnen Patienten zu implan- - 5 -tierenden Herzschrittmacher im Gesamttatzeitraum jemals anders als aus-schließlich nach therapeutischen Gesichtspunkten ausgerichtet und bei derGeräteauswahl die M GmbH jemals unsachgemäß bevorzugt habe;das Unternehmen habe dergleichen mit seinen Zuwendungen auch nicht er-wartet.II.Der Freispruch ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.1. Zutreffend hat das Landgericht zunächst als Diensthandlungen, fürdie der Angeklagte als Amtsträger Vorteile angenommen haben könnte, le-diglich dessen Entscheidungen im Rahmen der Herzschrittmacherauswahl(vgl. HansOLG Hamburg StV 2001, 277, 278) in Betracht gezogen und seineMitwirkung an Fortbildungsveranstaltungen, einschließlich Forschungsarbei-ten zu deren Vorbereitung, hiervon ausgenommen. Hierbei handelte es sichersichtlich nicht um amtliche, sondern um nebenamtliche Tätigkeiten (vgl.Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 331 Rdn. 25a).Soweit das Landgericht indes im Blick auf eine angemessene Honorie-rung dieser Nebentätigkeiten einen Vorteil im Sinne des § 331 Abs. 1 StGBausschließen wollte, läßt diese Folgerung außer acht, daß ein solcher Vorteilgerade in der Übertragung jener Nebentätigkeiten liegen kann, die der Ange-klagte nicht zu beanspruchen hatte und die daher prinzipiell als Gegenlei-stung für Entscheidungen im Bereich der Herzschrittmacherauswahl in Be-tracht kommt (vgl. BGHSt 31, 264, 279 f.; HansOLG Hamburg StV 2001,277, 279; Tröndle/Fischer aaO; Jescheck in LK 11. Aufl. § 331 Rdn. 8). Dadiese Erwägung für die Freisprechung jedoch in keiner Beziehung allein tra-gend war, ist ein Rechtsfehler insoweit jedenfalls ohne Auswirkung geblie-ben. Es bedarf daher auch in weiteren Fällen keiner Prüfung der Frage, obund gegebenenfalls inwieweit für einen Vorteil im Sinne des § 331 Abs. 1StGB auch die Finanzierung von Forschungsprojekten der Universität über - 6 -ein Drittmittelkonto des Angeklagten ausreichen könnte (vgl. dazu BGHSt 47,295, 304 ff.).2. Das Landgericht hat seine Beweiswürdigung und die darauf beru-hende rechtliche Würdigung, die vom Angeklagten angenommenen Vorteileseien nicht nachweislich Gegenleistungen für die Vornahme von Dienst-handlungen (§ 331 Abs. 1 StGB a.F.) gewesen, rechtsfehlerfrei begründet.Fälle der vorliegenden Art, die im wesentlichen die Einwerbung vonDrittmitteln für Forschung und Lehre im Bereich des Gesundheitswesenszum Gegenstand haben, stehen bei der strafrechtlichen Würdigung als Kor-ruptionsdelikte weitgehend in einem Spannungsfeld: einerseits könnenAmtsträger hier sie beeinflussende Vorteile von Unternehmen erfahren, diean ihrer Amtsausübung wirtschaftlich interessiert sind; andererseits könnensie im Rahmen ihrer Amtsausübung zur Einwerbung derartiger Vorteilegehalten sein (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 331 Rdn. 26 bis 27a m. w. N.). Vonden vom Bundesgerichtshof aus diesem Bereich jüngst grundsätzlich ent-schiedenen Fällen (Urteile des 1. Strafsenats vom 23. Mai 2002 – 1 StR372/01, BGHSt 47, 295, und vom 23. Oktober 2002 – 1 StR 541/01, wi-stra 2003, 59, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt), in denen es zuSchuldsprüchen gegen leitende Ärzte an Universitätskliniken, namentlichwegen Vorteilsannahme, gekommen ist, unterscheidet sich der vorliegendeFall unter anderem maßgeblich dadurch, daß hier in keinem der Einzelfälleeine Abhängigkeit der Höhe der Vorteilsgewährung von dem durch Dienst-handlungen des Empfängers beeinflußten Absatzumfang zugunsten des Zu-wendenden festzustellen war (vgl. zu diesem Indiz HansOLG HamburgStV 2001, 277, 280).Das Landgericht hat keine Anhaltspunkte dafür gefunden, daß der An-geklagte sich jemals bei einer Entscheidung über die Auswahl eines einzu-setzenden Herzschrittmachers an anderen Kriterien als an den im individu-ellen Einzelfall allein für maßgeblich erachteten Patientenbedürfnissen orien- - 7 -tiert hätte. Dieses Beweisergebnis zu den – im übrigen nicht etwa stets vomAngeklagten allein getroffenen – Entscheidungsprozessen bei den in Fragestehenden Diensthandlungen hat das Landgericht nach Beweiserhebungendurch Zeugenvernehmung ärztlicher Kollegen und Vorgesetzter des Ange-klagten gewonnen. Die statistischen Erhebungen über die Verteilung desSchrittmacher-Umsatzes in der Abteilung des Angeklagten auf die einzelnenLieferfirmen machten plausibel, daß Anhaltspunkte für eine Bevorzugung derM GmbH nicht auszumachen waren. Das Beweisergebnis wurde fer-ner durch Zeugenaussagen von Angehörigen dieses betroffenen Unterneh-mens gestützt, welche die „Produktneutralität“ des Angeklagten bei seinenVorträgen und vorbereitenden Forschungsprojekten bestätigten, ja sogarseine gelegentlich unverhohlene Kritik an Mängeln der Produkte gerade desdie Fortbildungsveranstaltungen finanzierenden Unternehmens hervorhoben.Aufgrunddessen mußte auch eine Erwartung des seine Fortbildungs- undForschungsbemühungen fördernden Unternehmens hinsichtlich seinerDienstausübung, die für den Angeklagten offensichtlich gewesen wäre, we-der vorausgesetzt noch auch nur näher in Betracht gezogen und erörtertwerden.Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts bele-gen folgendes: Dem Angeklagten wurde im Bereich des Einsatzes von Herz-schrittmachern eine überregional herausragende fachliche Stellung zugebil-ligt. Dies prädestinierte ihn – da er zudem über besondere rhetorische Fähig-keiten verfügte – zur Fortbildung qualifizierter Kollegen auf diesem Gebiet,unter Einschluß mit der Materie befaßter medizin-technischer Unternehmen.Ferner war das hier betroffene Unternehmen in diesem Bereich in erhebli-chem Maße an Innovation orientiert und hatte schon daher starkes Interessean der Durchführung qualitativ hochstehender Fortbildung. Die Geschäftspo-litik des Unternehmens erwies sich zudem jedenfalls im Umfeld des mit derAnklage erfaßten Geschehens nicht als auffallend absatzorientiert. Diesmacht einen auch mit verhältnismäßig hohem wirtschaftlichem Aufwand ver-bundenen Einsatz des Unternehmens für die Förderung der Forschungs- und - 8 -Fortbildungsaktivitäten des Angeklagten hinreichend plausibel. Dieser war imübrigen auch vielfach für konkurrierende medizin-technische Unternehmenentsprechend tätig. Bei dieser Sachlage mußte die Forschungsförderungdurch die M GmbH nicht notwendig mit dem Bestreben einhergehen,zugleich auch die Praxis des Angeklagten bei der Bestellung von Herz-schrittmachern im Rahmen seines dienstlichen Einsatzes als Oberarzt zumwirtschaftlichen Vorteil des Unternehmens zu beeinflussen.3. An den Lokalbesuchen, die dem Angeklagten angelastet werden,nahmen neben ihm seine Ehefrau, die zugleich seine nebenamtlichen Fort-bildungsprojekte wirtschaftlich förderte, und leitende Angehörige des einla-denden Unternehmens teil, die ihrerseits bei gleichem Anlaß auch immerwieder vom Angeklagten eingeladen wurden. Bei diesen Arbeitsessen wurdedie Vorbereitung und Organisation von Forschungs- und Fortbildungsprojek-ten besprochen. Die Einladungen dienten mithin gleichfalls allein diesemZweck. Daher scheidet auch insoweit die Annahme eines Vorteils als Ge-genleistung für eine Diensthandlung aus. Es kommt daher nicht darauf an, obeine Strafbarkeit insoweit etwa auch aus anderen Gründen, namentlich ausGesichtspunkten der Sozialadäquanz (vgl. BGHSt 31, 264, 279; Trönd-le/Fischer aaO § 331 Rdn. 25), auszuschließen wäre.Bei der gegebenen Sachlage kommt es auch nicht darauf an, inwie-weit eine Strafbarkeit wegen Genehmigung der Vorteilsannahme gemäߧ 331 Abs. 3 StGB ausgeschlossen wäre oder inwiefern – hier näherlie-gend – bereits ein Irrtum des Angeklagten über deren Erteilung seine Straf-barkeit berühren könnte. Immerhin ergeben sich hierzu aus dem angefochte-nen Urteil sehr großzügige Auffassungen eines Chefarztes und des medizini-schen Dekans über die mangelnde Notwendigkeit einer entsprechenden Ge-nehmigung für die Entgegennahme der Finanzierung von Kongreßreisendurch Pharmazieunternehmen. Die Drittmittelkonten des Angeklagten warender Universitätsverwaltung bekannt, sie bewilligte den Einsatz dort einge-zahlter Mittel und erteilte Spendern Quittungen. Auch sonst sind keine An- - 9 -haltspunkte erkennbar, daß der Angeklagte generell bestrebt gewesen wäre,seine Praxis, von mit medizin-technischer Herstellung befaßten Unterneh-men fortbildungs- und forschungsfördernde Mittel anzunehmen, etwa – wasdie Beurteilung der Sachlage zu seinem Nachteil erheblich verschlechterthätte (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 – 1 StR 541/02, wistra 2003,59, 65, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt; HansOLG Hamburg StV2001, 277, 280) – generell, insbesondere gegenüber den Verantwortlichendes Universitätskrankenhauses, zu verschleiern.4. Ungeachtet der rechtsfehlerfreien Freisprechung des Angeklagtenim vorliegenden, verhältnismäßig weit zurückliegenden Fall erscheint – auchim Anschluß an die Tendenz der zitierten beiden Grundsatzentscheidungendes Bundesgerichtshofs aus dem Vorjahr – folgender Hinweis angezeigt: Mitder – durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz verschärften – Strafvor-schrift des § 331 StGB soll auch dem Hervorrufen eines bösen Anscheinsmöglicher „Käuflichkeit“ von Amtsträgern begegnet werden. Die Sensibilitätder Rechtsgemeinschaft bei der Erwägung der Strafwürdigkeit der Entge-gennahme von Vorteilen durch Amtsträger ist, auch in Fällen der vorliegen-den Art, mittlerweile deutlich geschärft. Mithin wird in derartigen Fällen künf-tig Amtsträgern vor der Annahme jeglicher Vorteile, die in Zusammenhangmit ihrer Dienstausübung gebracht werden können, die strikte Absicherung - 10 -von Transparenz im Wege von Anzeigen und Einholungen von Genehmi-gungen auf hochschulrechtlicher Grundlage abzuverlangen sein. Die Ge-währleistung eines derartigen Verhaltens obliegt namentlich auch der beson-deren Verantwortung der jeweiligen Vorgesetzten.Harms Häger BasdorfGerhardt Raum

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