5 StR 363/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 22. September 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. September 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 30. M344rz 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO in den Einzelstrafausspr374chen der F344lle II.5 bis 7 der Urteilsgr374nde und im Ausspruch 374ber die Ge-samtfreiheitsstrafe aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben F344llen schul-dig gesprochen und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren verurteilt. Es hat ferner in Spanien erlittene Auslieferungshaft im Verh344ltnis von 1:2 an-gerechnet. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussfor-mel ersichtlichen Teilerfolg und ist im 334brigen unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Der gest344ndige Angeklagte vermittelte vom 8. Juli 2005 bis 16. September 2006 gegen Belohnung den Verkauf von Haschisch und Ko-kain in Berlin und Frankfurt/Main, das 226 au337er im Fall II.4 226 letztlich nach 2 - 3 - Dresden gelangte. Das Landgericht hat die Strafen jeweils dem Regelstraf-rahmen des 247 29a Abs. 1 BtMG entnommen und diese im Wesentlichen nach Art und Menge der gehandelten Bet344ubungsmittel bestimmt (UA S. 28 f.). 2. Die Bemessung der Strafen h344lt in den F344llen II.5 bis 7 der Urteils-gr374nde der eingeschr344nkten sachlichrechtlichen Pr374fung (vgl. BGHSt 3, 179; 24, 268) nicht stand. 3 a) Der vom Landgericht in diesen F344llen verwendete Ma337stab wider-spricht zum Nachteil des Angeklagten demjenigen, den das Landgericht in den F344llen II.1 bis 4 der Urteilsgr374nde herangezogen hat (vgl. BGH StraFO 2009, 163). 4 5 Das Landgericht hat im Fall II.1 f374r 100 g Kokain ausgezeichneter Qualit344t auf zwei Jahre Freiheitsstrafe und im Fall II.2 bei 290 g 226 indes si-chergestellten 226 Kokains hervorragender Qualit344t auf die Einsatzstrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe erkannt. In den Haschisch betreffenden F344llen II.3 (2,3 kg) und II.4 (9,8 kg) hat es Freiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten sowie zwei Jahren und sechs Monaten festgesetzt. Von dem hier-aus zu erkennenden Ma337stab ist das Landgericht in den F344llen II.5 bis 7 oh-ne Begr374ndung zum Nachteil des Angeklagten abgewichen. Es hat im Fall II.5 bei blo337en 20 g Kokain, wenn auch guter Qualit344t, und 1 kg Haschisch genauso auf zwei Jahre Freiheitsstrafe erkannt wie im Fall II.6, in dem zwar 100 g Kokain bestellt, aber nur 50 g durchschnittlicher Qualit344t 374bergeben worden waren. Im Fall II.7 hat das Landgericht schlie337lich f374r 100 g Kokain unterdurchschnittlicher Qualit344t sogar auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jah-ren und sechs Monaten erkannt. F374r einen etwa gesteigerten Grad kriminel-ler Energie in diesen F344llen fehlt jeder Hinweis. b) Die Strafen sind demnach in den F344llen II.5 bis 7 aufzuheben und neu zu bestimmen. Damit kann auch die Gesamtfreiheitsstrafe nicht beste-hen bleiben. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier vor- 6 - 4 - liegenden blo337en Wertungsfehler nicht. Das neu berufene Tatgericht wird die Strafen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu bestimmen ha-ben, die um solche erg344nzt werden d374rfen, die zu den getroffenen Feststel-lungen nicht in Widerspruch treten. 3. Nach Festsetzung einer neuen Gesamtstrafe wird das neue Tatge-richt den berechtigten Einwand der Revision zu beachten haben, die r374gt, das Landgericht habe es unterlassen, rechtsstaatswidrig erlittene Untersu-chungshaft zugunsten des Angeklagten zu ber374cksichtigen. 7 a) Der Angeklagte befand sich seit seiner Festnahme am 10. M344rz 2008 bis zur Aufhebung der die Haft anordnenden Entscheidungen durch Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden am 25. M344rz 2009 ohne Unterbrechung in Haft; der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen hat durch Beschluss vom 27. Februar 2009 entschieden, dass der Haftfort-dauerbeschluss des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Januar 2009 den Angeklagten in seinem Freiheitsgrundrecht aus Art. 16 Abs. 1 Satz 2 S344chsVerf verletzt hatte. Dem lag zugrunde, dass das am 2. September 2008 beim Landgericht anh344ngig gemachte Verfahren wegen 334berlastung des zust344ndigen Spruchk366rpers erst durch eine ab Beginn des Jahres 2009 amtierende zus344tzliche Strafkammer am 19. Januar 2009 er366ffnet und am 25. Februar 2009 verhandelt werden konnte. Das Landgericht hat hierin eine Verletzung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK gesehen (vgl. EGMR StV 2006, 474, 477), das Erfordernis einer Kompensation nach den Ma337st344-ben von BGHSt (GS) 52, 124 im Hinblick auf die Anrechnung der Untersu-chungshaft gem344337 247 51 Abs. 1 Satz 1 StGB und den sich aus Art. 5 Abs. 5 MRK ergebenden Schadensersatzanspruch indes verneint. 8 b) Zwar stellt die Rechtsansicht des Landgerichts, die Kombination aus einer Anrechnung der konventionswidrigen Untersuchungshaft auf die Strafe und der m366glichen Verfolgung des vor Zivilgerichten geltend zu ma-chenden unmittelbaren Schadensersatzanspruches aus Art. 5 Abs. 5 MRK 9 - 5 - (vgl. BGHZ 45, 30, 34; 46), der auch einen Schmerzensgeldanspruch erfas-sen kann (vgl. BGHZ 122, 268), sei geeignet, die Opfereigenschaft des An-geklagten im Sinne des Art. 34 MRK entfallen zu lassen, eine im Ansatz taugliche L366sung dar (vgl. BGHSt [GS] 52, 124, 137, 139 f.; Gollwitzer in L366-we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. MRK Art. 5 Rdn. 136; Sch344tzler/Kunz, StrEG 3. Aufl. Einleitung Rdn. 75). Indes ist bei der Auslegung der Gew344hrleistun-gen der MRK auch das Verst344ndnis zu ber374cksichtigen, das sie in der Recht-sprechung des Europ344ischen Gerichtshofs f374r Menschenrechte (EGMR) ge-funden haben (BGHSt aaO S. 136). c) Hiernach sind die 226 gegen Deutschland ergangenen 226 Urteile des EGMR vom 29. Juli 2004 (NJW 2005, 3125) und 10. November 2005 (StV 2006, 474) heranzuziehen. Sie gebieten es, eine Verletzung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK neben einem Versto337 gegen Art. 6 Abs. 1 MRK 226 wie es das Landgericht im Ansatz getan hat 226 gesondert zu erw344gen (EGMR NJW 2005, 3125, 3126 f.; StV 2006, 474, 476 bis 478; vgl. auch BGHSt [GS] 52, 124, 143; BGH StV 2008, 633, 634; Sch344dler in KK 6. Aufl. MRK Art. 5 Rdn. 22); ferner ist in den F344llen noch m366glicher Anrechnung konventionswidriger Untersuchungshaft der in der Sache postulierte Vorrang der Naturalrestitution vor einer Verweisung eines Betroffenen auf den Scha-densersatzanspruch des Art. 5 Abs. 5 MRK zu beachten (EGMR StV 2006, 474, 478). Die Verletzung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK ist dem-nach 226 wie bei einer solchen des Art. 6 Abs. 1 MRK 226 204durch eindeutige und messbare Minderung der Strafe223 (EGMR aaO m.w.N.) 374ber die zwingende Anrechnung nach 247 51 Abs. 1 Satz 1 StGB hinaus (vgl. EGMR aaO und NJW 2005, 3125, 3128; BGHSt aaO S. 143; Pauly StV 2006, 480, 481) wie-dergutzumachen. Dies hat nach den offensichtlich auch hierf374r ma337geblichen Erw344gungen von BGHSt (GS) 52, 124, 143 entsprechend der dort vorgege-benen Vollstreckungsl366sung zu erfolgen. Einer von der Revision angeregten analogen Anwendung der Vorschrift des 247 51 Abs. 4 Satz 2 StGB bedarf es nicht. 10 - 6 - Bei minder schweren Verst366337en kommt freilich vor dem Hintergrund vollst344ndiger Anrechnung des lediglich zur Unzeit erlittenen Freiheitsentzu-ges die blo337e Feststellung des Konventionsversto337es als ausreichende Kompensation in Betracht (vgl. EGMR NJW 2005, 3125, 3128; BGHSt [GS] 52, 124, 146; Gollwitzer in L366we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. MRK Art. 5 Rdn. 136 m.w.N.). Ob dies der Fall ist, wird von der Dauer der rechtsstaatswidrig erlittenen Untersuchungshaft und ihrer Wirkung auf den sp344ter Verurteilten abh344ngen. Bei etwaiger weitergehender gegen Art. 6 Abs. 1 MRK versto337ender Verfahrensverz366gerung wird eine einheitliche Kompensation auszusprechen sein (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 226 3 StR 148/09, Rdn. 49). 11 12 d) Das neu berufene Tatgericht wird demnach den Umfang der gegen Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK versto337enden Untersuchungshaft zu bestimmen und zu entscheiden haben, ob eine ausdr374ckliche Feststellung des Konventionsversto337es als Kompensation gen374gt. Widrigenfalls wird nach den Ma337st344ben von BGHSt (GS) 52, 124, 146 f. ein Teil der neu zu bilden-den Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt zu erkl344ren sein. Basdorf Brause Schaal Schneider D366lp
Full & Egal Universal Law Academy