Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja StGB § 14 Abs. 2 Nr. 2 Zu den Anforderungen an eine ausdrückliche Beauftragung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB. BGH, Beschluss vom 12. September 2012 5 StR 363/12 LG Hamburg 5 StR 363/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 1 2 . September 2012 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Vore nthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt - 2 - Der 5. Strafsena t des Bundesgerichtshofs hat am 1 2 . September 2012 beschlossen: 1. Die Revision de s Angeklagten D . K . gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20. April 2012 wird nach § 349 A bs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmi t- tels zu tragen. 2. Auf die Revision der Angeklagten M . K . wird das vorbezeichnete Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) dahingehend abgeändert, dass die Ang eklagte wegen Beihilfe in 50 Fällen zum Vorenthalten und Veruntre u- ens von Arbeitsentgelt verurteilt wird , und b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. Ihre weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufheb ung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstra fkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Vorenthaltens und Ver u n- treuens von Arbeitsentgelt in 50 Fällen zu Gesamtgeldstrafen von 450 T a- gessätzen verurteilt und jeweils 30 Tagessätze der verhängten Geldstrafe n als Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung als bezahlt bestimmt. Während die Revisio n des Angeklagten D . K . im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet ist, führt diejenige seiner Ehefrau M . K . zur Änderung des Schuldspruchs und zu r Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist auch sie unbegründet ( § 349 Abs. 2 StP O). I. Nach den Feststellungen war der Angeklagte D . K . G e- schäftsführer der A . I . GmbH (im Folgenden: A . ), die unter anderem vertraglich die Reinigung und Überwachung von insgesamt elf Toilettenanlagen in großen Kaufhäusern in Hamburg und Umland überno m- men hatte. Der A . oblag dabei, die Toiletten in den Warenhäusern stä n- dig in einem sauberen und hygienisch einwandfreien Zustand zu halten , au f- tretende Verschmutzungen unverzüglich zu beseitigen sowie d ie Toil e ttena n- lage n zu desinfizieren . Eine Vergütung für die A . haben die Kaufhäuser ausdrücklich ausgeschlossen. Das von der A . eingesetzte Perso nal (26 Mitarbeiter) wurde zunächst nach dem für das Gebäudereinigerhandwerk geltenden Mindestlohn bes chäftigt. Um allerdings Lohnkosten zu sparen, wur den später in die Arbeitsverträge Regelungen aufgenommen, wonach obwohl die Mitarbeiter ständig vor Ort sein mussten lediglich die tatsäc h- l mit vier Stu n- den pro Woche pauschal bestimmt und mit 125 monatlich vergütet. Ab dem 1. April 2009 wurden schließlich neue Arbeitsverträge geschlossen, die A r- beitszeit unwesentlich heraufgesetzt und nunmehr als Entlohnung 128 pro Monat vorgesehen. Zus ätzlich erhielten die Arbeitnehmer einen Anteil von von den Benutzern freiwillig hinterlassenen Trinkgeld 1 2 - 4 - für die Benutzung der Toilettenanlage. Die A . meldete die Beschäftigten lediglich mit der offiziell gewährten Entlohnung bei der Minijob - Zentrale an und entrichtete auf dieser Basis Beiträge. Die Einkünfte der Arbeitnehmer aus dem Tellergeld wurden verschwiegen. Das Landgericht hat in 50 Fällen eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 StGB angenommen, weil di e Angeklagten im Zeitraum 1. Juli 2007 bis 31. Juli 2009 jeweils monatlich gegenüber der AOK und unzutre ffende Meldungen abgegeben und somit Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt knapp 128.000 verkürzt haben. Dadurch, dass die A . de m Mindestlohn en t- sprechend de n im Gebäudereinigungsgewe rbe geltenden Tarifen unterl ie ge , hätten sie nach diesen Regelungen Arbeitgeber - und Arbeitnehmeranteile an die für die Beschäftigten zuständigen Krankenka ssen als Einzugsstellen en t- richten müssen. Die Arbeitnehmer könnten dabei mit ihrer g esamten vor Ort eingesetzten Arbeitszeit den Mindestlohn beanspruchen, der zugleich die Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge bilde . Der Ang e- klagte K . sei als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der A . Arbeitgeber im Sinne des § 266a StGB. Die Angeklagte M . K . treffe diese Pflicht nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB, weil sie von ihrem Ehemann beauftragt worden sei, den Perso nalsektor eigenverantwortlich allein abzuw i- ckeln, wobei die Personalverhältnisse in enger Abstimmung zwischen den Eheleuten geregelt worden seien. II. Die Einwendungen gegen das landgerichtliche Urteil sind unbegrü n- det, soweit sie die Geltung des Mind estlohns für die Arbeitsverhältnisse b e- treffen. Die Revision der Angeklagte n M . K . hat aber insoweit E r- folg, als das Landgericht angenommen hat, diese sei B eauftragt e im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB . Dies führt zur Änderung des Schuldspr uchs und zur Aufhebung der gegen sie verhängten Strafe. 3 4 - 5 - 1. Entgegen der Auffassung der Revision hat die Strafkammer ohne Rechtsverstoß angenommen, dass die Arbeitnehmer dem Mindestlohn für Gebäudereiniger unterliegen. Sie hat dabei weder die in den Vert rägen vo r- gegebene noch die tatsächlich erbrachte Reinigungszeit, sondern die gesa m- te von den Arbeitnehmern vor Ort abgeleistete Zeit als unter den Mindestlohn fallende Arbeitszeit gewertet. Nach den Verträgen mit den Kaufhäusern w a- ren nämlich die Überwachu ng der Toiletten und deren unverzügliche Rein i- gung im Falle ihrer Verschmutzung geschuldet. Diesen Aufgabenbereich ha t- ten die von der A . Beschäftigten zu erfüllen. a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die bei der A . Beschäfti gten im Tatzeitraum einen Anspruch auf den Mindestlohn für gewerblich Beschäftigte i m Gebäuderei nigungshandwerk hatten . Grundla ge für den Mindest lohn im Tatzeitraum war wie das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgefüh rt hat der Lohntarifvertrag für die gewerblich Beschä f- tigten in der Gebäudereinigung, der mit W irkung vom 1. April 2004 für allg e- mein verbindlich erklärt wurde (vgl. dazu auch BAGE 122, 244 Rn.12) . Durch die Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Gebäudereinigung s- handwerk vom 27 . Februar 2008 wurde n dann der Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne für gewerbliche Arbeitnehmer in der Gebäudereinigung vom 9. Oktober 2007 für bindend erklärt und der Mindest lohn von 7,87 mit Wirkung vo m 1. März 2008 auf 8,15 erhöht (BAnZ 2008, S. 762). Entgegen der Auffassung der Verteidigung unterfallen die Arbeitne h- mer der A . diesen Regelungen im Gebäudereinigungshandwerk. Die Gebäudereinigung ist nach § 18 Abs. 2 HwO ein zulassungsfreies Handwerk, das unter Nr. 33 in der Anlage B genannt ist. Die A . war deshalb auch von dem vorgenannten Tarifvertrag erfasst, der von der Gebäudereinigeri n- nung abgeschlossen wurde (vgl. hierzu auch Kluth , GewArch 2009, 329; Schiefer/Ga lperin , DB 2009, 1238). I m Verhältnis zu den Kaufhäusern als den Auftraggebern der A . wurden die Reinigungsarbeiten jedenfalls handwerksmäßig ausgeübt. Danach waren die Toiletten ständig sauber zu 5 6 7 - 6 - halten und zu desinfizieren. Dies stellt wie das Lan dgericht umfassend und rechtsfehlerfrei ausgeführt hat keine Reinigungstätigkeit einfacher Art dar. Damit kommt es nicht auf die Frage an, ob einfache Reinigungsarbe i- ten der Gebäudereinigung, die auch e- zeichnet wer den, überhaupt unter die Mindestlohnregelungen fallen ( so Schiefer/Galperin, Kluth aaO; zweifelnd Rieble , DB 2009, 789 ). Es ist weite r- hin unerheblich, dass die A . in ih ren geänderten Arbeitsverträgen jeweils egenstand bezeichnet hat. Maßgeblich ist nämlich nicht die Bezeichnung der Tätigkeit in den Arbeitsve r- trägen, sondern ihre tatsächliche Ausgestaltung, wie sie auch vertraglich vor - ausgesetzt wurde (vgl. BAG, Urteil vom 20. Januar 2010 5 AZR 106 / 09, ZTR 2 010, 424 Rn. 18) . Hier mussten die Arbeitneh mer die gegenüber den Kaufhäusern geschuldete professionelle Reinigung der Toiletten und die Gewährleistung von Sauberkeit und Hygiene erbringen. Dieses Anford e- rungsprofil war ungeachtet der individuellen Vorke nntnisse der einzelnen Arbeitnehmer sondern nur handwerksmäßig zu erfüllen (vgl. auch BAG, Urteil vom 20. Se p- tember 1989 4 AZR 377/89). b) Die von den bei der A . angestellten Reinigungsk räften in den Toilettenanlagen zugebrachte Zeit ist in vollem Umfang Arbeitszeit. Ihre T ä- tigkeit dort hat das Landgericht nicht nur als eine (unter Umständen geringer vergütbare vgl. BAG E zA BGB 2002, § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 4) A r- beitsbereitschaft, sondern als Vollarbeit gewertet. Nach der Rechtsprechung unterscheidet sich die Arbeitsbereitschaft, die in Zeiten wacher Aufmerksa m- keit im Zustand der Entspannung geleistet wird (BAG, Urteil vom 17. J u- li 2008 6 AZ R 505/07, PersV 2009, 27; BAGE 109, 254 , 260) von der Vol l- arbeitsleistung, die von dem Arbeitnehmer eine ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsbelastung verlangt. Letzteres trifft auf die Toilettenpflege in W a- renhäusern zu. Eine bloß wache Aufmerksamkeit umschreibt das Anford e- rungsprofil nur unzur eichend, weil die Reinigungskraft im Blick auf den in den 8 9 - 7 - Toilettenanlagen herrschenden erheblichen Besucherverkehr eine ständige Kontrollaufgabe zu bewältigen hat, die nach den Feststellungen des Landg e- richts durch ständige Nachreinigungen immer wieder un terbrochen wurde. Mithin liegt auch keine den Arbeitnehmer weniger beanspruchende bloße Arbeitsbereitschaft vor, weil die hierfür typischen Phasen der Entspannung (vgl. BAG aaO) fehlen. Deshalb hat das Landgericht das Aufgabenfeld der Arbeitnehmer der A . i- wie von der Verteidigung behauptet die Möglichkeit einer freien Zeiteinte i- lung und die Gelegenheit zur Erledigung ihre r eigenen Angelegenheiten ha t- ten. c) Das Landgericht hat die unterste Lohnstufe in Ansatz gebracht. Der dort vorgesehene Mindestlohn hätte den Arbeitnehmern jedenfalls vergütet werden müssen. Er bildet deshalb auch die Bemessungsgrundlage für die Sozia lversicherungsbeiträge. Bei Ta riflohnunterschreitungen ist die Höhe der Beitragsschuld nämlich nicht nach dem vereinbarten, sondern nach dem g e- schuldeten Lohn zu berechnen (BSGE 93, 119). d) Es beschwert die Angeklagten nicht, dass der Anteil des den A r- es h- tigt wurde, das gegenüber den Sozialversicherungsträgern jedoch gleichfalls nicht namhaft gemacht wurde Lohnchara k- ter aufweis en . D a es de n von den Kaufhäusern nicht vergüteten Reinigung s- betrieben zustand, die mit den bei ihnen beschäftigten Reinigungskräften Aufteilungsvereinbarungen trafen, könnte der dem Arbeitnehmer verbleibe n- einen aus dem Arbeitsverhältnis vermittelt en Vermögenszuwachs dar stellen . D er Senat kann diese Frage aber offen la s- sen. Läge nämlich das den Arbeitnehmern zugeflossene Tellergeld (z u- sammen mit den regulär bezogenen Einkünften) unter dem Mindestlohn, bliebe dieser maßgebend. Wäre die Summe aus T ellergeld und Lohn für die einzelnen Arbeitnehmer höher, würde sich nur der Schuldumfang gege n- 10 11 - 8 - über dem vom Landgericht angenommenen erhöhen. Hierin läge dann kein Fehler zum Nachteil der Angeklagten. 2. Die Zurechnung der Arbeitgeberstellung nach § 2 66a Abs. 1 und 2 StGB zu Lasten der Angeklagten M . K . hält dagegen revision s- rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB nicht rechtsfehlerfrei begründet wurden. a) Es bestehen hier schon durc hgreifende Bedenken, ob das Landg e- richt in genügender Form dargestellt hat, dass die Angeklagte ausdrücklich beauftragt wurde. Zwar ist ein solcher Auftrag auch formfrei möglich (vgl. Perron in Schön ke/Schröder, StGB, 28 . Aufl., § 14 Rn. 34). Er muss jedoc h zweifelsfrei erfolgen und ausreichend konkret sein, damit für den Beauftra g- ten das Ausmaß der von ihm zu erfüllenden Pflichten eindeutig erkennbar ist. Hierzu enthält das landgerichtliche Urteil indessen keine Ausführungen . Es beschränkt sich auf die Fes tstellung, dass eine Beauftragung erfolgt ist. Zu de ren nähere m Inhalt sowie zu den Umständen dieser Beauftragung verhält es sich nicht. Das Revisionsgericht vermag deswegen nicht zu prüfen , ob die inhaltlichen Voraussetzungen einer Beauftragung zutreffend angenommen wurden. b) Der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt im Übrigen die Annahme einer Beauftragung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB fernli e- gend erscheinen . An ihr Vorliegen sind wie schon die ansonsten nicht zu rechtfertigende Gleich stellung mit Organen und Betriebsleitern ( § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB) verdeutlicht strenge Anforderungen zu stellen (vgl. auch Marxen/Böse in Nomos - Kommentar, StGB, 3. Aufl., § 14 Rn. 7 ff. ). Mit der Beauftragung wird eine persönliche Normadressatenstellung des Beauftra g- ten begründet, die ihm (strafbewehrt) die Erfüllung betriebsbezogener Pflic h- ten überbürdet. Die bloße Einräumung von Leitungsbefugnissen reicht hierfür ebenso wenig aus wie die Einbeziehung in eine unternehmerische Mitve r- antwortung (Pe rron aaO Rn. 35; Marxen/Böse aaO Rn. 60) . 12 13 14 - 9 - Entscheidend ist vielmehr , dass gesetzliche Arbeitgeberpflichten in die eigenverantwortliche Entscheidungsgewalt des Beauftragten übergehen (Bosch in Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, 2009, § 14 Rn. 16). Im Rahmen einer s olchen Prüfung kann indiziell auch von Bedeutung sein, ob der Betrieb aufgrund seiner Größe überhaupt eine personelle Aufteilung der Verantwor t- lichkeitsbereiche erforderlich macht. In diesem Sinne kann auch der Geda n- ke der Sozialadäquanz der Beauftragung h erangezogen werden (vgl. dazu Regierungsentwurf eines Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnung s- widrigkeiten, BT - Drucks . V/1319 S. 65; Perron, aaO, Rn. 36; Fischer , StGB, 59. Aufl., § 14 Rn. 13 ; Göhler/Gürtler, 16. Aufl., OWiG, § 9 Rn. 32 ) . D ie R e- g e lung des § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB führt nämlich zu einer jedenfalls partiellen V erlagerung strafbewehrter Pflichten vom primär zuständigen Organ auf nachgeordnete Mitarbeiter (vgl. Schünemann in LK, 12. Aufl., § 14 Rn. 68). Deshalb darf auch nicht ohne weiteres v on der Übertragung von Leitungsb e- fugnissen auf die Begründung einer Normadressatenstellung geschlossen werden. Vielmehr ist zu prüfen, ob wie etwa im Hinblick auf die betriebliche Struktur oder die Vorerfahrungen der handelnden Personen eine sachliche Notwendigkeit für eine derart weitgehende Aufgabenübertragung bestanden haben könnte. Je weniger eine solche erkennbar ist, umso ferner liegt es, eine Übertragung genui ner Arbeitgeberpflichten anzuneh men. Die sinnvolle Aufgabenabschichtung zwischen Organ u nd Beauftragte m liegt dem Tatb e- stand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB als Grundidee zugrunde (vgl. BT - Drucks. 10/318 S. 15) , weil es für den Beauftrag ten regelmäßig nur unter dieser Voraussetzung möglich sein wird, im Aufgabenbereich des eigentl i- chen Organs sel bständig zu handeln (vgl. Schünemann , aaO, Rn. 62). Fehlt dem mit solchen Aufgaben Betrauten die eigene Entscheidungsfreiheit, dann handelt er nicht wie ein organschaftlicher Ver treter, sondern allenfalls als dessen Gehilfe. Im vorliegenden Fall mag zw ar die Angeklagte M . K . für den Personalsektor, was Einstellungen, Arbeitsanweisungen und Vereinnahmung g- 15 16 - 10 - te insoweit eine Leitungsbefugnis eingeräumt hat. Dies lässt aber noch nicht den Schluss zu, dass sie damit sämtliche mit den Personalangelegenheiten zusammenhängenden betrieblichen Pflichten übernommen hat . Hiergegen spricht entscheidend , dass dem Angeklagten D . K . vorbehalten blieb. Neben fi im Wesentlichen nur die dem Betrieb gegenüber Behörden o bliegenden Aufg a- ben betroffen haben , wozu im hervorgehobenen Maße auch die Erfüllung der Arbeitgeberpflichten gegenüber den Sozialversicherungsträgern zähl t. Nach den Urteilsfeststellungen beschränkte sich die Rolle der Angeklagten M . K . vorrangig auf diejenige einer fachlichen Vorgesetzten gegenüber dem Reinigungspersonal . Dies genügt aber nicht den Anforderungen an eine Beauftragung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB. Dasselbe gilt für den Umstand, dass beide Angeklagte als Eheleute ersichtlich vertrauensvoll zusammeng e- arbeitet haben. 3. Aus den gleichen Gründen scheidet auch eine Qualifizierung der in im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB aus. Da es für diese Zurechnungsvorschrift keiner ausdrücklichen Beauftr a- gung bedarf, sondern sich die Übertragung auch konkludent aus der Betra u- ung mit der vollständigen oder teilweisen Leitung des Betriebs ergibt (BGH, Urteil vom 4. Juli 1989 VI ZR 23/89, DB 1989, 2272), können die inhaltl i- chen Voraussetzungen im Vergleich zur ausdrücklichen Beauftragung im Sinne der Nr. 2 jedenfalls nicht schwächer sein (vgl. auch Radtke in MK, StGB, 2. Aufl., § 14 Rn. 96) . 4. Der Senat sieht hier allerdings von einer Zurückverweisung ab. Es erscheint ausgeschlossen, dass sich im vorliegenden Fall eine Beauftragte n- stellung der Angeklagte n M . K . in einem neuen tatrichterlichen Ve r- fahren noch erweisen ließe . Auf der Grundlage d er Feststellungen liegt aber sicher eine Beihilfe der in vollem Umfang in das Tatgeschehen einbezogenen Angeklagten zu jedem der einzelnen Fälle vor, weil sie die Arbeitnehmer en t- sprechend eingesetzt und überwacht, mithin also für den Arbeitsablauf Sorge 17 18 - 11 - g etragen hat. Der Senat kann dabei ausschließen, dass sich die umfänglich geständige Angeklagte gegen den Vorwurf der Beihilfe anders als geschehen hätte verteidigen können. III. Die Umstellung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Stra f- ausspruchs. Die Feststellungen zum Strafausspruch, die von der dem Schuldspruch zugrunde liegenden fehlerhaften Würdigung unberührt bleiben, können allerdi ngs aufrechterhalten werden. Das neue Tat gericht ist aber nicht ge hindert, neue Feststellungen zu tre ffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen . Dies schließt auch die Befugnis ein, Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, die eine Anpassun g der bislang rechtsfehlerfrei bemessenen Tagessatzhöhe erfordern. Raum Schaal Schneider König Bellay 19
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