ECLI:DE:BGH:2017:250117U5STR364.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 364/16 vom 25. Januar 201 7 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Bestechung - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Jan u- ar 201 7 , an der teilgenommen haben: Vorsit zender Richter Dr. Mutzbauer, Richterin Dr. Schneider , Richter Dölp , Richter Dr. Berger , Richter Prof. Dr. Mosbacher , als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Si . als Verteidiger des Angeklagten R . , Rechtsanwalt H . , Rechtsanwalt Ri . als Verteidiger des Angeklagten S . , Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle , - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Angeklagten R . wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 18. Dezember 2015 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Fall II.4 der Urteilsgründe (Tat 1 der Anklage) sowie b) im gesamten Straf ausspruch. Im Umfang der Aufhe bung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwo r- fen. 2. Die Revision der Staatsanwaltschaf t gegen das vorgenan n- te Urteil betreffend den Angeklagten S . wird verworfen. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die durch dieses Rechtsmittel dem Angeklagten S . ent - standenen notwendigen Auslagen trägt die Staats kasse. - Von Rechts wegen - - 4 - Gründe: Das Landgericht hat jeweils unter Freisprechung im Übrigen den A n- geklagten R. wegen Bestechung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheit s- strafe von zwei Jahren und den Angeklagten S . wegen Bestechu ng zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheit s- strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt und jeweils zwei Monate wegen übe r- langer Verfahrensdauer für vollstreckt erklärt. Gegen den Freispruch des Ang e- klagten S . in den Fällen 3 bis 11 der Anklage richtet sich die auf Verfa h- rensrügen und die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird. Der Angeklagte R. revidiert mit der Sachrüge gegen seine Verurteilu ng. Die Revision des Angeklagten R. hat im tenorierten Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie ebenso wie die R e- vision der Staatsanwaltschaft unbegründet. I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getro f- fen: a) Der wegen Bestech lichkeit in 16 Fällen rechtskräftig verurteilte Zeuge D . war als Angestellter des Kreises S . für die Erteilung von Fahre r- laubnissen zuständig; nebenberuflich war er im Unternehmen des Angeklagten S . beschäftigt. Seit etwa Mitte der 80er Jahre stellte der Zeuge in einer Vielzahl von Fällen gegen Bezahlung Fahrerlaubnisse für Personen aus, die die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllten. Im ersten, nicht verfahrensgegenständlichen Fall vermittelte der Ang e- klagte S. . und G . , e i- 1 2 3 4 - 5 - nem langjährigen Geschäftspartner des Angeklagten. Davon erfuhr der frühere Mitangeklagte P . , der an den ihm bis dahin unbekannten S. mit dem Ansinnen herantrat, in einem weiteren, ebenfalls nicht verfahrensgegenständl i- chen Fall einem die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllenden Interessenten zu einer Fahrerlaubnis zu verhelfen. G egen Zahlung von jeweils 1.500 DM erklä r- ten sich S. zur Vermittlung und D. zur Erteilung einer Fahrerlaubnis bereit. P. brachte S. die geforderten Unterlagen, die dieser an D. weitergab. Den fertigen Führerschein holte P. bei S. ab und gab ihm im Gegenzug 3.000 DM, von denen S. 1.500 DM an D. weiterreichte. In der von P. wie auch dem Angeklagten S. verfolgten Absicht, sich durch wiederholte Tatbegehung eine Einnahmequelle nicht nur vorübergehe n- der Art zu schaffen (UA S. 6), trat P. in den folgenden Jahren wiederho lt an S. heran, um weiteren Führerscheininteressenten im Zusammenwirken mit dem Zeugen D. unberechtigt erteilte Fahrerlaubnisse zu verschaffen. Dabei wurde jeweils in der vorbeschriebenen Weise verfahren. Seit Einführung des Euro verlangten S . und D. Auf derartige Fälle beziehen sich die Anklagevorwürfe 3 bis 11, wobei die Anklage in allen Fällen von einem gemeinschaftlichen Handeln des P. mit dem Angeklagten S. und seinem mitangeklagten und insgesamt freigesprochenen Sohn K . S . , in einigen Fällen (laut der vom A n- klagesatz abweichenden Konkretisierung in der Anklageschrift: Fälle 4 sowie 6 bis 11) auch von einer Einbeziehung des Mitangeklagten R. in das g e- meins chaftliche Handeln ausgeht. Das Landgericht hat den Angeklagten S. insoweit freigesprochen, da es ungeachtet der dargestellten Festste l- lung seiner Verstrickung in ein eingespieltes Korruptionssystem seine Beteil i- gung an den konkret angeklagt en Taten nicht nachweisen konnte. Eine Veru r- teilung des Angeklagten S. erfolgte nur im Anklagefall 12, in dem er ohne 5 - 6 - Beteiligung von P. und R. einem Zeugen eine von D. ausgestellte Fahrerlaubnis verschafft hatte. b) Der Ang eklagte R. , der mit einem Fahrlehrer befreundet war, e r- fuhr durch P. von der Möglichkeit, ohne Vorliegen der gesetzlichen Vor - aussetzungen von einem bestechlichen , für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten gegen Bezahlung echte F ahrerlaubnisse zu bekommen. Dass es sich bei diesem um den seinerzeitigen Leiter der Führerscheinstelle des Kreises S . handelte, wusste er nicht; der Zeuge D. und der Mitangeklagte S. waren ihm unbekannt. P. und R. v ereinbarten in der Absicht, sich durch wiederholte Tatbegehung eine Einnahmequelle nicht nur vorüberg e- hender Art zu ver schaffen (UA S. 7) , eine Zusammenarbeit bei der Vermittlung der Erteilung von Fahrerlaubnissen durch den Zeugen D. . Für jede Vermit t- l ung sollte R. von P. Die Interessenten wandten sich jeweils an den Angeklagten R. ; dieser trat an P. heran, der seinerseits gegen Zahlung einer Provi sion die Gesuche an D. weiter vermittelte. Gemäß ihrer V ereinbarung wurden R. und P. in einem Teil der angeklagten das Landgericht demgegenüber eine Beteiligung des Angeklagten R. nicht feststellen. 2. Da s Landgericht hat seine Feststellungen in den Verurteilungsfällen auf die jeweils auf diese bezogenen glaubhaften Geständnisse der Angeklagten gestützt, wobei dem Geständnis des Angeklagten R. eine Verständigung gemäß § 257c StPO zugrunde lag, sowie n- den, weiteren ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung ausgeschöp f- ten Beweismitteln und auch die sonstigen aus dem Inbegriff der Hauptverhan d- 6 7 - 7 - Zu den Freispruchsfällen bet reffend den Angeklagten S. hat es ausgeführt, dass weder der Inhalt eingeführter Urkunden noch die Angaben gehörter Zeugen die Herstellung einer Beziehung dieses Angeklagten zu den ihm konkret zur Last gelegten Taten zuließen. Insbesondere habe ni cht festg e- stellt werden können, ob der frühere Mitangeklagte P. , der nach Überze u- gung des Landgerichts in den Fällen 4 und 6 bis 11 eine vermittelnde Rolle spielte, stets den Weg über den Angeklagten S. gegangen oder in einem Teil der Fä lle unmittelbar an den Zeugen D. herangetreten sei, etwa um S. insoweit bela s- tenden Aussage des Zeugen D. hat es keinen Glauben geschenkt, da de s- sen Aussageverhalten von der Verfolgung e igener Interessen geprägt gewesen sei. Der Zeuge ha b e den Angeklagten S. zunächst nicht belastet , da er nach seiner Entlassung aus den Diensten des Kreises zum Zeitpunkt seiner ersten Vernehmung noch auf das Einkommen aus der Beschäftigung bei de m Angeklagten angewiesen gewesen sei . Erst nach Gewährung einer Altersrente habe er den Angeklagten bezichtigt , um nunmehr eine Milderung der in seinem eigenen Strafverfahren zu erwartenden Strafe (§§ 46b, 49 Abs. 1 StGB) zu e r- reichen. II. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist aus den Gründen der Antra g- schrift des Generalbundesanwalts unbegründet. Insbesondere musste sich das Landgericht nicht wie von der Staatsanwaltschaft mit einer Aufklärungsrüge beanstandet dazu gedrängt sehen, den früheren Mit angeklagten P. als Zeugen zu vernehmen, nachdem es das gegen ihn gerichtete Strafverfahren 8 9 - 8 - wegen seiner fortgeschrittene n Alzheimer - Erkrankung eingestellt hatte (§ 205 StGB) . III. 1 . Die Revision des Angeklagten R. führt zu einer Aufhebun g des Schuldspruchs im Fall 4 der Urteilsgründe. a) Die Beweiswürdigung zu den Verurteilungsfällen ist zwar was auch der Generalbundesanwalt anmerkt insgesamt äußerst knapp. Dies begegnet angesichts des Geständnisses des Angeklagten im Umfang der F eststellungen und der weiteren Beweiserhebungen jedoch keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. b) Zu Recht weist die Revision allerdings darauf hin, dass die Festste l- lungen im Fall 4 der Urteilsgründe eine vollendete Bestechung nicht belegen. Fest gestellt ist, dass der Angeklagte R. in diesem Fall einem Zeugen z u- sagte, gegen Bezahlung eine Erweiterung von dessen Fahrerlaubnis zu bewi r- P. wandte, über den eine Fahrerlaubniserweit Erweiterung der Fahrerlaubnis des Zeugen kam es letztlich nicht mehr, weil der Zeuge D. nach zwischenzeitlichem Bekanntwerden der Ermittlungen gegen ihn nicht mehr für den Kreis S . tätig wa r. Dass P. mit dem von R. vermittelten Anliegen des Zeugen überhaupt an D. herangetreten war, ist ungeachtet des Umstandes, dass der Zeuge D. auch in diesem Fall rechtskräftig wegen Bestechlichkeit verurteilt ist nicht festgeste llt. 2 . Darüber hinaus hat auch der Strafausspruch keinen Bestand . 10 11 12 13 - 9 - a ) Das Landgericht hat der Zumessung der Einzelstrafen jeweils den Strafrahmen des § 335 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB i . V . m . § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB zugrunde gelegt. Dabei ist es von einem sowohl gewerbs - als auch ba n- denmäßigen Handeln des Angeklagten R. ausgegangen (§ 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB). D ie Feststellungen tragen indes die Annahme einer bandenmäß i- gen Begehung der Bestechungstaten durch den Angeklagten R. nicht . a a) Eine Bande im Sinne des § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB setzt den Zusa m- menschluss von mindestens drei Personen mit dem Willen voraus, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse T a- ten nach § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB zu begeh en (vgl. BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 22. März 2001 GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 325) . Sie kann aus Beteiligten beider Seiten (Besteche nde r und Bestochene r ) best e- hen ( BGH, Beschluss vom 13. Dezember 201 2 1 StR 522/12, NStZ - RR 2013, 246 ; LK - Tiedemann , StGB , 12. Aufl., § 300 Rn. 6). Zwar bedarf es keiner au s- drücklichen Vereinbarung; die Bandenabrede kann auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen ( BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160 ). Ihr Vorliegen kann daher auch aus dem konkret feststellbaren, wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2007 2 StR 372/07, NStZ 2009, 35, 36). Es ist auch nicht erforderlich, dass alle Bandenmitglieder einan der ke n- nen . A llerdings muss jeder den Willen haben , sich zur künftigen Begehung von Straftaten mit (mindestens) zwei anderen zu verbinden ( BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 aaO ; Beschluss vom 16. März 2010 4 StR 497/09, wistra 2010, 347; LK - Vogel , 12. Aufl., § 244 StGB Rn. 60 ). D er Bindungswille eines jeden Bandenmitglieds muss sich mithin auf mindestens zwei weitere Personen e r- strecken . 14 15 - 10 - bb) Demnach musste sich nicht lediglich der Bindungswille von R. und P. , sondern auch derjenige des D. auf zwei weitere Personen b e- ziehen und nicht nur auf den ihm gegenüber unmittelbar tätig werdenden P . . Daran ergeben sich auf der Grundlage der Feststellungen Zweifel. Nach Auffassung des Landgerichts bestand die Bande zumindest aus P. , dem Angeklagten R. und dem Zeugen D. . Insoweit ist indes l e- diglich festgestellt, dass P. und R. eine Zusammenarbeit bei der Ve r- mittlung der Erteilung von Fahrerlaubnissen durch den Zeugen D. vereinbart hatten. Zwar kann die Bandenabrede auch dadurch zus tande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrüc klich oder durch schlüssiges Verhalten anschließt (BGH, Urteile vom 16. J uni 2005 aaO und vom 23. A p- ril 2009 3 StR 83/09, BGHR BtMG § 30 Abs . 1 Nr . 1 Bande 9). Dass D. wie somit erforderlich von der Vereinbarung zwischen P. und R. informiert war, ist aber weder ausdrücklich festgestellt, noch aus den festg e- stel l ten Gesamtumständen ersichtlich: Zum einen trat nur P. dem Zeugen D. unmittelbar gegenüber , während R. D. nicht kannte ; zum anderen wird nicht aus geschlossen , dass P. den jeweiligen Führerscheininteressenten und D. vornahm. Angesichts de s- sen wären Feststellungen dazu erforderlich gewesen, dass D. in den von R. und P. vermittelten Fällen jedenfalls wusste, dass hinter P. eine weitere Person als Vermittler tätig wurde. b ) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Recht s- fehler beruht. Denn das Landgericht hat e ine Ausnahme von der Regelwirkung des § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB insbesondere mit Blick darauf verneint, dass ins o- 16 17 18 - 11 - weit die Voraussetzungen zweier Regelbeispiele (Gewerbs - und Bandenmäßi g- keit) vorlägen. c ) Die Entscheidung über die neu festzusetzende n Einzelstrafe n kann im vorliegenden Fall nur das (neu e) Tatgericht treffen. Für eine Entscheidung des Revis ionsgerichts gemäß § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO ist hier kein Raum , da der Rechtsfehler gerade die Strafrahmenwahl berührt und somit für die Bemessung der Einzelstrafe n ein anderer Strafrahmen in Betracht komm en kann ( vgl. BGH, Beschl üsse vom 1. Dezember 2006 2 StR 495/06, StV 2008, 176 und vom 4. Februar 2010 4 StR 585/09, StraFo 2010, 159 ). Mutzbauer Schneider Dölp Berger Mosbacher 19
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