5 StR 365/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 10. Januar 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten M. K. wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. Septem-ber 2006, soweit es ihn betrifft, gem344337 247 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch 374ber den Verfall von Wertersatz aufgeho-ben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten M. K. und die Revisionen der Angeklagten T. , E. und Vaske werden nach 247 349 Abs. 2 StPO als un-begr374ndet verworfen, hinsichtlich des Angeklagten T. mit der Ma337gabe, dass er des unerlaubten Handel-treibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge und des bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. Die Angeklagten T. , E. und V. haben die Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision des Angeklagten M. K. , an eine ande-re Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten M. K. wegen ban-denm344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge 1 - 3 - in f374nf F344llen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer anderweitigen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und zehn Mona-ten verurteilt; zudem hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz in H366he von 1,8 Mio. Euro angeordnet. Den Angeklagten T. hat das Landge-richt wegen unerlaubten Handeltreibens (ausweislich der Urteilsgr374nde: in nicht geringer Menge) in zwei F344llen, davon in einem Fall bandenm344337ig han-delnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt; daneben hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz von 100.000 Euro angeordnet. Gegen die Angeklagten E. und V. hat es jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge Freiheitsstrafen von sechs Jahren (E. ) sowie sechs Jahren und sechs Monaten (V. ) verh344ngt. 2 Die Angeklagten wenden sich gegen ihre Verurteilung mit jeweils auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gest374tzten Revisionen. Das Rechtsmittel des Angeklagten M. K. hat hinsichtlich des Aus-spruchs 374ber den Verfall von Wertersatz einen Teilerfolg. Im 334brigen sind die Revisionen der Angeklagten aus den Gr374nden der Antragsschrift des Gene-ralbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen den Angeklagten M. K. in H366he von 1,8 Mio. Euro kann keinen Bestand haben. 3 a) Allerdings beschwert es den Angeklagten M. K. nicht, dass das Landgericht bei der Bestimmung des aus den Taten Erlangten im Sinne von 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unzutreffende Ma337st344be angelegt hat. Den Urteilsfeststellungen ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass der Wert des Erlangten den vom Landgericht angenommenen Betrag von 1,8 Mio. Euro erheblich 374berschritten hat. 4 aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts wurden die im Rahmen der verfahrensgegenst344ndlichen Taten aus der Karibik nach London ver- 5 - 4 - brachten Kokainmengen vom Angeklagten M. K. zusammen mit den Nichtrevidenten G. und B. in London verkauft (UA S. 17, 22, 23, 26). Anschlie337end wurden die in britischen Pfund erzielten Verkaufserl366-se in DM, bei den sp344teren Taten in Euro getauscht und dann an die Tatteil-nehmer entsprechend ihrem Anteil ausgezahlt (UA S. 17). Die Gr366337e der Anteile bestimmte sich danach, wie viele Kokainp344ckchen die einzelnen Be-teiligten im Rahmen der arbeitsteilig durchgef374hrten Transporte auf eigene Rechnung nach London bef366rdern lie337en (UA S. 16). Das Landgericht hat den Verkaufserl366s pro verkauftem Kilogramm Kokain mit 20.000 britischen Pfund gesch344tzt (247 73b StGB). Es hat einen Umrechnungskurs zur Tatzeit pro britisches Pfund von 1,50 Euro angenommen. Hieraus hat es f374r den An-geklagten M. K. , der 204insgesamt mindestens 60 kg Kokain auf ei-gene Rechnung verkauft223 hat (UA S. 52), ohne die Anschaffungskosten f374r das Rauschgift in Abzug zu bringen, einen 204Gewinn223 von 1,8 Mio. Euro er-rechnet. In dieser H366he hat es gem344337 247 73a StGB Verfall von Wertersatz angeordnet. 6 bb) Diese Ausf374hrungen enthalten Unklarheiten. Ihnen ist nicht ein-deutig zu entnehmen, worin das Landgericht jeweils das 204aus der Tat Erlang-te223 im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB gesehen hat. Der Umstand, dass das Landgericht die nach dem Umtausch der Verkaufserl366se in DM bzw. Eu-ro dem Angeklagten M. K. zugeflossenen Betr344ge als Wertersatz im Sinne des 247 73a StGB angesehen hat, deutet darauf hin, dass das Land-gericht lediglich den Teil der Verkaufserl366se, der dem Angeklagten zustand, als 204Erlangtes223 angesehen hat. Hierf374r spricht auch, dass die Strafkammer au337er Betracht gelassen hat, dass der Angeklagte im Fall 5 der Urteilsgr374nde lediglich 100.000 DM erhielt (UA S. 22), obwohl 10 kg f374r seine Rechnung transportiert worden waren. Hinzu kommt, dass das Landgericht bei der Ver-fallsanordnung nicht ber374cksichtigt hat, dass im Fall 8 der Urteilsgr374nde auf-grund eines 334berfalls auf die Wechselstube 204die der Gruppierung geh366ren-den Gelder223 in H366he von mindestens 370.000 britischen Pfund 204verloren gin-gen223 (UA S. 26). Demgegen374ber deuten zwei weitere Umst344nde darauf hin, - 5 - dass das Landgericht lediglich die dem Angeklagten M. K. tat-s344chlich zugeflossenen, bereits umgetauschten Geldbetr344ge als 204Erlangtes223 im Sinne des 247 73 Abs. 1 StGB angesehen hat. Zum einen bezeichnet es den 204Gewinn223 als Verfallsgegenstand (UA S. 52). Zum anderen legt es der Umrechnung des Verkaufserl366ses nicht den Umrechnungskurs zum Zeit-punkt der tatrichterlichen Entscheidung zugrunde (vgl. BGHSt 4, 305), son-dern sch344tzt den Umrechnungskurs zum Umtauschzeitpunkt. cc) Gleichwohl beschwert es den Angeklagten M. K. trotz dieser Unklarheiten nicht, dass das Landgericht den Wert des Verfallsge-genstandes mit 1,8 Mio. Euro bestimmt hat. Denn die rechtsfehlerfrei getrof-fenen Urteilsfeststellungen belegen, dass der tats344chliche Wert des vom An-geklagten durch die Taten 204Erlangten223 im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erheblich 374ber diesem Betrag liegt. Das 204Erlangte223 besteht hier nicht nur in dem Verkaufserl366s f374r das auf Rechnung des Angeklagten verkaufte Kokain, sondern im Gesamterl366s des im Rahmen der mitt344terschaftlich begangenen Taten an die Erwerber verkauften Rauschgifts. 7 Bei einem Bet344ubungsmittelgesch344ft ist ein Verm366gensvorteil erlangt, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verf374gungsgewalt 374ber den Erl366s erwor-ben hat (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121 m.w.N.; vgl. zum Problem der Ge-samtschuld kritisch Schmidt, Gewinnabsch366pfung im Straf- und Bu337geldver-fahren 2006 Rdn. 260 f.). Dies trifft hier hinsichtlich des Angeklagten M. K. f374r die gesamten unter seiner Beteiligung erzielten Verkaufser-l366se zu. Es spielt daher f374r die Bestimmung des Erlangten keine Rolle, wel-chem Tatbeteiligten welcher Anteil an den Erl366sen letztlich verbleiben sollte. Die Mitverf374gungsgewalt ist f374r den Angeklagten M. K. durch die festgestellten Umst344nde zu den jeweils gemeinsam mit den Nichtrevidenten G. und B. vereinnahmten Erl366sen bei Durchf374hrung der Verk344u-fe des in London eingetroffenen Kokains noch hinreichend klar belegt. Ein Vertretungsfall im Sinne des 247 73 Abs. 3 StGB (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH, Beschluss vom 13. November 1996 226 3 StR 482/96) liegt bei der 8 - 6 - hier vorliegenden gemeinschaftlichen arbeitsteiligen Ver344u337erung des Rauschgifts nicht vor. b) Die Verfallsanordnung gegen den Angeklagten M. K. kann aber deswegen keinen Bestand haben, weil das Landgericht die Vor-aussetzungen der H344rtevorschrift des 247 73c StGB nicht er366rtert hat. Hierauf konnte vorliegend nicht verzichtet werden, da sich aus den Urteilsgr374nden gewichtige Anhaltspunkte daf374r ergeben, dass sich die vom Landgericht als Verfallsbetrag zugrundegelegte Summe von 1,8 Mio. Euro zum Zeitpunkt der Entscheidung wertm344337ig nicht mehr im Verm366gen des Angeklagten M. K. befunden hat (247 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alternative StGB): Die den anderen Tatbeteiligten zustehenden Erl366santeile waren 226 was bei 247 73c StGB anders als bei der Bestimmung des Erlangten erheblich ist 226 ersichtlich an diese ausgekehrt worden; im Fall 5 der Urteilsgr374nde erhielt der Ange-klagte M. K. zur eigenen Verwendung letztlich nur 100.000 DM (UA S. 22); im Fall 8 der Urteilsgr374nde gingen 204der Gruppierung223 vom Ver344u-337erungserl366s wegen eines 334berfalls auf die Wechselstube 370.000 britische Pfund verloren und standen einer Auskehrung an die Tatbeteiligten nicht mehr zur Verf374gung. 9 Einer Aufhebung der Feststellungen zur H366he des Erlangten im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bedarf es nicht, da der Rechtsfehler bei der Ermittlung des Erlangten den Angeklagten nicht beschwert. Es bedarf aber neuer tatrichterlicher Pr374fung, ob 226 ausgehend von einem vom Angeklagten erlangten Erl366s von 1,8 Mio. Euro 226 eine Verfallsanordnung in dieser H366he f374r den Angeklagten M. K. eine unbillige H344rte im Sinne des 247 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bedeuten w374rde oder ob in Aus374bung des durch 247 73c Abs. 1 Satz 2 StGB einger344umten Ermessens von einem Verfall ganz oder teilweise abgesehen werden soll. Dabei wird der neue Tatrichter insbesonde-re zu pr374fen haben, ob der Angeklagte entreichert ist oder ob das Erlangte noch in seinem Verm366gen vorhanden ist (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 7). 10 - 7 - 2. Eine Erstreckung der Aufhebung des angefochtenen Urteils auf die Verfallsanordnungen gegen die Nichtrevidenten B. , G. und Ba. gem344337 247 357 StPO ist nicht geboten. Zwar ist die Vorschrift des 247 357 StPO grunds344tzlich auch auf identische sachlichrechtliche Fehler bei Verfallsentscheidungen anzuwenden (vgl. BGHR StGB 247 73 Gewinn 2; BGH, Beschl374sse vom 22. Dezember 2004 226 2 StR 498/04 226, vom 13. Febru-ar 2004 226 3 StR 501/03 226 und vom 9. Juli 2002 226 5 StR 30/02). Dies gilt je-doch nicht, soweit der Rechtsfehler lediglich in der Nichter366rterung der H344r-tevorschrift des 247 73c StGB besteht. Die Frage, ob wegen einer unbilligen H344rte (247 73c Abs. 1 Satz 1 StGB) oder aufgrund einer Ermessensentschei-dung (247 73c Abs. 1 Satz 2 StGB) von einer Verfallsentscheidung abzusehen ist, beruht auf individuellen Erw344gungen (vgl. zu 247 64 StGB: BGHR StPO 247 357 Erstreckung 4; BGH NStZ-RR 1999, 15), deren Beantwortung ganz wesentlich von den pers366nlichen Verh344ltnissen des jeweils Betroffenen ab-h344ngt. 11 12 Damit folgt der Senat nicht dem Antrag des Generalbundesanwalts, gem344337 247 357 StPO auch die Verfallsanordnungen der Nichtrevidenten B. , G. und Ba. aufzuheben. Auch insoweit entscheidet er durch Beschluss. 247 349 Abs. 5 StPO steht dem nicht entgegen (vgl. BGHR StPO 247 349 Abs. 5 Entscheidung 1). 3. Die Schuldspruchkorrektur hinsichtlich des Angeklagten T. entspricht der zutreffenden rechtlichen W374rdigung in den Urteilsgr374nden. Das - 8 - Verschlechterungsverbot des 247 358 Abs. 2 Satz 1 StPO steht der Schuld-spruch344nderung nicht entgegen (vgl. Kuckein in KK-StPO, 5. Aufl. 247 358 Rdn. 18). Basdorf Gerhardt Raum Brause J344ger
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