5 StR 371/07 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 7. November 2007 in der Strafsache gegen wegen gewerbsm344337iger Steuerhehlerei u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Novem-ber 2007, an der teilgenommen haben: Richterin Dr. Gerhardt als Vorsitzende, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richter Prof. Dr. J344ger als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Angeklagten P. wird das Urteil des Landgerichts M374hlhausen vom 16. M344rz 2007, soweit es diesen Angeklagten betrifft, a) im Fall II. 2. 1. der Urteilsgr374nde aufgehoben; insoweit wird der Angeklagte auf Kosten der Staatskasse frei-gesprochen; dieser werden die ihm hierdurch entstan-denen notwendigen Auslagen auferlegt, b) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte P. in vier F344llen der gewerbsm344337igen Steuerhehle-rei sowie in drei F344llen der versuchten gewerbsm344337i-gen Steuerhehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Steu-erhinterziehung schuldig ist, c) in den Einzelstrafausspr374chen in den F344llen II. 2. 3., II. 2. 4. und II. 2. 6. der Urteilsgr374nde sowie im Aus-spruch 374ber die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die weiteren Kos-ten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstraf-kammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. 226 Von Rechts wegen 226 - 4 - G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen gewerbsm344337iger Steuerhehlerei in acht F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die zuletzt nur noch auf die Sachr374ge gest374tzte Revision des An-geklagten gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teiler-folg. Seine weitergehende Revision bleibt ohne Erfolg. 1 I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 3 Der Angeklagte P. wollte sich im Zeitraum von Ende August 2004 bis Dezember 2004 von einem polnischen und weiteren unbekannt gebliebe-nen Lieferanten in acht F344llen gro337e Mengen unverzollter und unversteuerter Zigaretten verschaffen. Hierbei handelte es sich um Zigaretten, die zuvor ohne Gestellung und Anmeldung von der Ukraine nach Polen in das Zollge-biet der Europ344ischen Gemeinschaft verbracht worden waren. Die Zigaret-ten, je Lieferung zwischen 180.000 und 250.000 St374ck, wollte der Angeklagte gewinnbringend an eigene Abnehmer weiterver344u337ern. Auf den Zigaretten lasteten Zoll, Einfuhrumsatzsteuer und Tabaksteuer in H366he von insgesamt rund 307.000 Euro. 1. Nur in vier F344llen (F344lle II. 2. 5. sowie II. 2. 7. bis 2. 9. der Urteils-gr374nde) konnte der Angeklagte die auf seine Weisung auf den Hof eines Asia-Imbisses in der H. 226J. 226A. in Magdeburg gelieferten Zigaret-tenladungen 374bernehmen. In den 374brigen F344llen kam es zu keiner 334bergabe: 4 a) Im Fall II. 2. 1. der Urteilsgr374nde scheiterten bereits die Kaufver-handlungen des Angeklagten mit seinem polnischen Lieferanten T. . Die-ser hatte zur Bedingung der Lieferung gemacht, dass die Abnehmer des An- 5 - 5 - geklagten festst374nden. Dem Angeklagten gelang es allerdings nicht, dem Lieferanten einen Abnehmer zu nennen, weil der ihm aus fr374heren Zigaret-tengesch344ften bekannte Gesch344ftspartner L. ihm wahrheitswidrig mitteilte, er k366nne die Zigarettenladung nicht abnehmen. L. wollte indes die Zigaretten ohne Zwischenschaltung des Angeklagten erwerben und wandte sich daher unmittelbar an T. . Dieser lieferte ohne Wissen des Angeklagten die Ziga-retten von Polen nach Deutschland direkt zum Abnehmer L.. b) Im Fall II. 2. 3. der Urteilsgr374nde einigte sich der Angeklagte mit T. 374ber die Lieferung von 250.000 Zigaretten, die wie in der ganz 374berwie-genden Mehrzahl der F344lle auch in die H. 226J. 226A. an den vom An-geklagten regelm344337ig benutzten Lieferort erfolgen sollte. Bevor sie jedoch dorthin geliefert werden konnten, wurden sie nach dem Verbringen nach Deutschland von unbekannt gebliebenen Dritten gestohlen. 6 7 c) Im Fall II. 2. 4. der Urteilsgr374nde wurden die Zigaretten, 374ber deren Transport an seine 374bliche Lieferadresse sich der Angeklagte wiederum er-folgreich mit seinem polnischen Lieferanten geeinigt hatte, nach dem Verbringen von Polen nach Deutschland in Seelow von der Polizei beschlag-nahmt. d) Im Fall II. 2. 6. der Urteilsgr374nde sollten die Zigaretten auf Weisung des Angeklagten von einem unbekannt gebliebenen Lieferanten direkt an zwei Abnehmer des Angeklagten in eine Scheune nahe Schwanebeck gelie-fert werden. Die beiden Abnehmer begaben sich zwar zu dem vereinbarten 334bergabeplatz; jedoch wurden die Zigaretten vor der geplanten 334bergabe von Mitarbeitern des Zollfahndungsamts beschlagnahmt. 8 2. Das Landgericht hat die F344lle, in denen der Angeklagte die Zigaret-ten erhielt, als gewerbsm344337ige Steuerhehlerei in der Tatbestandsvariante des Ankaufens (247 374 AO) gewertet. Auch soweit die Lieferungen gescheitert waren, hat das Landgericht den Angeklagten wegen vollendeter gewerbs- 9 - 6 - m344337iger Steuerhehlerei verurteilt: Zwar liege insoweit kein Ankaufen vor, weil die Ware den Angeklagten bzw. im Fall II. 2. 6. der Urteilsgr374nde seine Ab-nehmer nicht erreicht habe. Der Angeklagte habe sich aber auch in diesen F344llen jeweils nach Abnehmern umgesehen und deshalb das Tatbestands-merkmal der Absatzhilfe erf374llt. Absatzhilfe sei jede unterst374tzende T344tigkeit zum Zwecke des Absatzes, ohne dass es darauf ankomme, ob der Absatz letztlich erfolgreich sei. II. Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg. 10 11 1. Die Urteilsfeststellungen tragen in den F344llen II. 2. 1., 2. 3., 2. 4. und 2. 6. der Urteilsgr374nde, in denen eine 334bergabe an den Angeklagten nicht erfolgte, eine Verurteilung wegen gewerbsm344337iger Steuerhehlerei nicht. 12 a) Im Fall II. 2. 1. der Urteilsgr374nde ist der Angeklagte aus rechtlichen Gr374nden freizusprechen. aa) Die gescheiterten Vertragsverhandlungen des Angeklagten mit seinem polnischen Lieferanten T. erf374llen den Tatbestand der Steuerheh-lerei (247 374 AO) nicht. 13 (1) Der Angeklagte hat f374r seinen Lieferanten keine Absatzhilfe geleis-tet. Vielmehr handelte er als sogenannter Zwischenhehler auf eigene Rech-nung und nicht im Interesse seines Lieferanten. Das Merkmal der Absatzhilfe erfasst indes nur diejenigen Handlungen, mit denen der Hehler sich an den Absatzbem374hungen des Vort344ters oder eines Zwischenhehlers in dessen Interesse und auf dessen Weisung unselbst344ndig beteiligt (Kohlmann, Steu-erstrafrecht 29. Lfg. September 2001 247 374 AO Rdn. 53; Vo337 in Fran-zen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. 247 374 AO Rdn. 21; Senge in 14 - 7 - Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 153. Erg344nzungslieferung AO 247 374 Rdn. 20). (2) Der Angeklagte hat sich die Zigaretten auch nicht 204verschafft223. Zwar sind sie in den Besitz seines Gesch344ftspartners L. gelangt, an den der Angeklagte die Zigaretten h344tte weiterverkaufen wollen, wenn sie an ihn ge-liefert worden w344ren. Ein 204Sichverschaffen223 im Sinne des 247 374 Abs. 1 AO setzt jedoch das Erlangen eigener Verf374gungsgewalt voraus (Senge aaO Rdn. 14; Kohlmann aaO Rdn. 44; Vo337 aaO Rdn. 18). Daran fehlt es hier. Der Angeklagte erlangte zu keinem Zeitpunkt Verf374gungsgewalt 374ber die Zigaret-ten. 15 16 bb) Die Urteilsfeststellungen bilden auch keine tragf344hige Grundlage f374r eine Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Steuerhehlerei ge-m344337 247247 374, 370 Abs. 2 AO. Mit Aufnahme der (letztendlich gescheiterten) Kaufvertragsverhandlungen hat der Angeklagte hier zur Verwirklichung des Tatbestandes noch nicht unmittelbar angesetzt (247 22 StGB). (1) Nach den allgemeinen Grunds344tzen zur Abgrenzung strafloser Vorbereitungshandlungen vom strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei solchen Gef344hrdungshandlungen vor, die nach der T344tervor-stellung in ungest366rtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserf374llung f374hren oder mit ihr in einem unmittelbar r344umlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der T344ter subjektiv die Schwelle zum 204jetzt geht es los223 374berschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsm344337igen Angriffshandlung an-setzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erf374llung des Tatbestandes 374bergeht. Dabei ist im Einzelfall bei der Abgrenzung in wertender Betrach-tung auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbest344nde Be-dacht zu nehmen (st. Rspr.; vgl. BGHR AO 247 373 Versuch 1 m.w.N.). 17 - 8 - (2) Danach gilt f374r das Delikt der Steuerhehlerei, dass auch der Eintritt in Kaufverhandlungen ein unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals des Ankaufens darstellen kann. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn sich die 334bergabe der Waren oder Erzeugnisse an den K344ufer sofort anschlie337en kann und soll, sobald eine Einigung 374ber den Kaufpreis zustandegekommen ist, und die Verhandlung so der Verschaffung der Verf374-gungsgewalt unmittelbar vorgelagert ist (vgl. Kohlmann aaO Rdn. 64; Engel-hardt in H374bschmann/Hepp/Spitaler AO, 131. Lfg. Oktober 1990 Rdn. 71; zu 247 259 StGB; Stree in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 259 Rdn. 51; Ru337 in LK 11. Aufl. 247 259 Rdn. 40; vgl. auch BGHSt 21, 267, 268; BGHR StGB 247 259 Abs. 1 Sichverschaffen 4 und BGH, Urteil vom 10. November 1970 226 1 StR 366/70 bei Dallinger MDR 1971, 546). Wenn aber 226 wie hier 226 bei telefonischen Vertragsverhandlungen die Ware nicht unmittelbar an den K344u-fer 374bergeben werden kann, scheidet eine unmittelbare Einleitung des 334ber-tragungsaktes jedenfalls solange aus, wie noch keine Einigung 374ber Zeit und Ort der Lieferung erfolgt ist. Im vorliegenden Fall waren die Verhandlungen bereits gescheitert, bevor ein Empf344nger und ein Lieferort bestimmt werden konnten. 18 cc) Der Angeklagte ist in diesem Fall auch nicht der Beihilfe zur Steu-erhinterziehung schuldig. 19 (1) Die hier in einer Steuerhinterziehung bestehende Vortat, bei der jedenfalls Zoll und polnische Einfuhrumsatzsteuer als von 247 374 Abs. 2 AO erfasste Einfuhrabgaben verk374rzt wurden (247 370 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1, Abs. 7 AO), war bereits vor dem T344tigwerden des Angeklagten abgeschlos-sen. Die Zigaretten, hinsichtlich deren diese Abgaben schon bei der Einfuhr aus einem nicht der Europ344ischen Union angeh366renden Staat nach Polen hinterzogen worden waren, wurden zun344chst in Polen gelagert. Damit waren sie dort 204zur Ruhe gekommen223, bevor die Verkaufsverhandlungen mit den in Deutschland ans344ssigen Abnehmern aufgenommen wurden (vgl. BGH 20 - 9 - wistra 2007, 224, 225 f.). Eine Beihilfe nach Beendigung der Tat ist nicht m366glich. (2) Auch eine Beihilfe zur Hinterziehung der deutschen Tabaksteuer, die beim Verbringen der Zigaretten von Polen nach Deutschland entstanden ist (247 19 TabStG, vgl. dazu BGH aaO S. 227 m.w.N.), liegt nicht vor. Der An-geklagte handelte nicht mit Teilnahmevorsatz hinsichtlich der tats344chlich durchgef374hrten Haupttat; er wollte mit seinem Telefonanruf bei seinem Ge-sch344ftspartner L. kein Zigarettengesch344ft f366rdern, an dem er selbst nicht be-teiligt war. Eine strafbare Beihilfe kommt aber nur in Betracht, wenn der Hilfe-leistende die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennt und wei337, dass er durch sein Verhalten das Vorhaben der Hauptt344ter f366rdert (BGHR StGB 247 27 Abs. 1 Vorsatz 2, 9; Cramer/Heine in Sch366nke/Schr366der aaO 247 27 Rdn. 19; Joecks in M374nchKomm-StGB 247 27 Rdn. 75 ff.; jeweils m.w.N.). Zwar gen374gt auch bei der Beihilfe f374r eine Strafbarkeit bedingter Vorsatz. Dieser liegt 226 in Abgrenzung zur bewussten Fahrl344ssigkeit 226 dann vor, wenn der Gehilfe bei seiner Unterst374tzungshandlung nach dem ihm bekannten Grad der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts nicht mehr auf dessen Aus-bleiben vertrauen kann (BGH StV 1985, 100 m.w.N.). So verh344lt es sich hier indes nicht. Vielmehr ging der Angeklagte davon aus, dass die Verhandlun-gen mit dem Lieferanten endg374ltig gescheitert waren und der Lieferant sich andere, von den Gesch344ftsbeziehungen des Angeklagten unabh344ngige Ab-satzwege suchen w374rde. In dem im Ergebnis erfolglosen Angebot des Ange-klagten, dem Lieferanten Zigaretten abzukaufen, liegt damit lediglich der straflose fehlgeschlagene Versuch einer Beihilfe zur Steuerhinterziehung. 21 b) In den F344llen II. 2. 3. und 2. 4. der Urteilsgr374nde h344lt die Annahme einer vollendeten Absatzhilfe aus den bereits genannten Gr374nden der rechtli-chen Nachpr374fung ebenfalls nicht stand. Der Angeklagte hat sich jedoch in diesen F344llen jeweils wegen versuchter gewerbsm344337iger Steuerhehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung strafbar gemacht. Der Senat 344ndert den Schuldspruch entsprechend ab. Die Vorschrift des 247 265 StPO 22 - 10 - steht dem auch bez374glich der Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht entge-gen. Der Senat schlie337t aus, dass sich der Angeklagte gegen die 304nderung des rechtlichen Gesichtspunktes wirksamer als geschehen h344tte verteidigen k366nnen. aa) Der Angeklagte ist in diesen F344llen 226 entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts und der Verteidigung 226 der versuchten ge-werbsm344337igen Steuerhehlerei schuldig. 23 Die Urteilsfeststellungen belegen, dass sich der Angeklagte mit sei-nem polnischen Lieferanten 374ber den Ankauf und die Abnahme der Zigaret-ten einigte und der Lieferant die Zigaretten absprachegem344337 auf den Weg zu dem vom Angeklagten bestimmten und als 334bergabeort regelm344337ig benutz-ten Hof brachte. Hierin liegt ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsver-wirklichung und damit ein Versuch des Ankaufens als Unterfall des Sichver-schaffens. Nach dem Tatplan des Angeklagten sollte der 334bertragungsakt durch Beginn der Lieferung unmittelbar nach Einigung mit dem Lieferanten eingeleitet werden (vgl. zu 247 259 StGB OLG Koblenz VRS 64, 22, 24; zu 247 29 Abs. 1 BtMG vgl. auch BayObLG NStZ 1984, 320). Mit der Ausf374hrung der Lieferung an die Lieferadresse des Angeklagten begann die Verschiebung der Waren. Mit dem Eintreffen der Zigaretten dort w344ren sie f374r den Ange-klagten verf374gbar gewesen. Darin liegt der Unterschied zur blo337en Einigung 374ber die Abnahme bestimmter Waren (vgl. BGHR StGB 247 259 Abs. 1 Sich-verschaffen 4). Bereits der Beginn der Lieferung konnte die Aufdeckung der Vortat und damit die Erhebung der verk374rzten Einfuhrabgaben erschweren. Die Lieferung an den Angeklagten diente folglich auch der Aufrechterhaltung eines vom Vort344ter geschaffenen steuerrechtswidrigen Zustands, der nach der Vorstellung des Gesetzgebers mit der Strafnorm des 247 374 AO bek344mpft werden soll (vgl. BGHSt 29, 239, 242 m.w.N.; Kohlmann aaO Rdn. 9; Vo337 aaO Rdn. 2). 24 - 11 - Der Umstand, dass die Zigaretten erst 374ber eine lange Distanz trans-portiert werden mussten und dieser Transport einige Zeit in Anspruch nahm, steht der Annahme der Unmittelbarkeit des Ansetzens zur Tatbestandsver-wirklichung im Sinne von 247 22 StGB nicht entgegen. Der 334bergabe der Ziga-retten an den Angeklagten standen am Liefertag bei ungest366rtem Fortgang keine Hindernisse im Wege. Der Transport der Zigaretten durch Unterst374tzer der Lieferanten war organisiert, die Gefahr einer Kontrolle der Fahrzeuge an der polnisch-deutschen Grenze durch Einschaltung bestochener Bundes-grenzschutzbeamter minimiert. Der Umstand, dass sich der Angeklagte zum vereinbarten Zeitpunkt an den 334bergabeort 226 den regelm344337ig von ihm als Abladeort vorgegebenen Hof des Asia-Imbisses 226 begeben musste, stellt vor diesem Hintergrund keinen wesentlichen Zwischenschritt dar, welcher der Annahme eines unmittelbaren Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung hier entgegenstehen w374rde (vgl. OLG Koblenz aaO). 25 26 bb) Zugleich hat sich der Angeklagte in diesen F344llen der Beihilfe zur Hinterziehung der Tabaksteuer (247 370 Abs. 1 Nr. 2 AO, 247 27 StGB) schuldig gemacht. Indem er seine Abnahmebereitschaft signalisierte, f366rderte er das Verbringen der Zigaretten von Polen nach Deutschland und die Hinterzie-hung der hierbei entstandenen Tabaksteuer. Diese Steuer wurde dadurch verk374rzt, dass f374r die entgegen 247 12 Abs. 1 TabStG aus dem freien Verkehr eines anderen Mitgliedstaates der Europ344ischen Gemeinschaften nach Deutschland verbrachten Zigaretten nicht sofort nach dem Verbringen eine Steuererkl344rung abgegeben wurde (247 19 S344tze 1 bis 3 TabStG, vgl. zum Ganzen BGH wistra 2007, 224, 227). c) Auch im Fall II. 2. 6. der Urteilsgr374nde hat sich der Angeklagte der versuchten gewerbsm344337igen Steuerhehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung strafbar gemacht. 27 Zwar wurden in diesem Fall die Zigaretten nicht zur 334bergabe an den Angeklagten auf den Weg gebracht. Es gen374gt jedoch, dass die 334bergabe 28 - 12 - an die Abnehmer des Angeklagten erfolgen sollte und die Abnehmer zur 334bernahme der Zigaretten vom Lieferanten bereit waren. Es handelte sich um eine sogenannte abgek374rzte Lieferung: Die 334bergabe im Verh344ltnis zwi-schen dem Angeklagten als Zwischenhehler und seinen Abnehmern sollte dadurch erfolgen, dass der Lieferant, dem Gehei337 des Angeklagten folgend, bereit war, an die Abnehmer des Angeklagten zu liefern. In dieser 334bergabe sollte zugleich die 334bergabe des Lieferanten an den Angeklagten als Zwi-schenhehler liegen, indem die Abnehmer des Angeklagten auf dessen Ge-hei337 die Ware 374bernehmen sollten (204doppelter Gehei337erwerb223). Die Schwelle zum Versuch der 334bertragung der Verf374gungsgewalt an den Zigaretten auf den Angeklagten als Zwischenhehler und damit zum Versuch des Sichver-schaffens im Sinne von 247 374 AO wurde dadurch 374berschritten, dass der Vort344ter mit der Lieferung begann und die Abnehmer des Angeklagten in Er-wartung der Zigarettenlieferung zur vereinbarten Zeit am verabredeten 334ber-gabeort schon eingetroffen waren (vgl. auch OLG Koblenz aaO; Stree aaO). 29 2. Die 304nderung des Schuldspruchs zieht in den F344llen II. 2. 3., 2. 4. und 2. 6. der Urteilsgr374nde die Aufhebung der Einzelstrafen und damit (ein-schlie337lich des Teilfreispruchs) die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Die 374brigen Einzelstrafen sind von dem Wertungsfehler des Landgerichts nicht betroffen und haben deshalb Bestand. - 13 - III. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegr374ndet. Zu den F344llen II. 2. 5. sowie II. 2. 7. bis 2. 9. der Urteilsgr374nde enth344lt das Urteil kei-nen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. 30 Gerhardt Raum Brause Schaal J344ger
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