5 StR 375/01 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 9. Oktober 2001 in der Strafsache gegen wegen Totschlags - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Oktober 2001 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 10. April 2001 nach § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin abgeä n - dert, daß der Angeklagte der Beihilfe zum Totschlag schuldig ist, b) im Strafausspruch aufgehoben. 1. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Schwurgericht s - kammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Der Angeklagte nahm am Vorabend des 24. November 1986 als stel l - vertretender Kompaniechef der in der DDR nördlich von Berlin (West) st a - tionierten 3. Grenzkompanie die Vergatterung von zwei Grenzsoldaten vor, die während ihres Grenzdienstes in dieser Nacht den unbewaffneten 25jährigen Flüchtling B erschossen. Das Schwurgericht hat den - 3 - Angeklagten deshalb wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewhrung verurteilt. Auch Sondernormen des Militrstrafrechts rechtfertigen nicht die Ve r - urteilung des fr die Vergatterung verantwortlichen Offiziers als Tter des Totschlags. Der Vergatterer ist auch nicht der Anstiftung, sondern mit Rc k - sicht auf seine eigene strikte Befehlseinbindung lediglich der Beihilfe zum Totschlag schuldig. Dies hat der Bundesgerichtshof erst jngst nach dem angefochtenen Urteil grundstzlich entschieden (BGH NJW 2001, 3060, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt); hiervon abzuweichen gibt auch die beachtliche Begrndung des Schwurgerichts im angefochtenen Urteil keinen Anlaß. Im brigen ist die Revision des Angeklagten unbegrndet (§ 349 Abs. 2 StPO). Im Einklang mit der allgemeinkundigen Befehlslage schloß die Vergatterung der Grenzsoldaten mit der Aufforderung zu unbedingter Ve r - hinderung von Grenzdurchbrchen auch fr den Fall nicht ausdrcklicher Aufforderung zur Vernichtung eines anders nicht aufzuhaltenden Flch t - lings einen mit bedingtem Tötungsvorsatz einhergehenden Schußwaffe n - gebrauch zur Fluchtverhinderung ein. Zu einem derartigen Schußwaffenei n - satz mit tödlichem Ausgang durch die mittels Vergatterung bestrkten Grenzsoldaten ist es hier anschließend gekommen. Der Schuldspruch ist demnach gemß dem Antrag des Generalbu n - desanwalts auf Beihilfe zum Totschlag abzundern. Gegen diesen Vorwurf htte sich der Angeklagten nicht anders wirkungsvoller verteidigen können. Der Strafausspruch ist ebenfalls dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend aufzuheben. Aufgrund des vernderten Strafrahmens lßt sich eine noch mildere Bestrafung des Angeklagten nicht sicher ausschlies- sen. - 4 - Anders als in der erwhnten Grundsatzentscheidung, bei der au s - nahmsweise in der milderen Bestrafung der als Tter verantwortlichen Grenzsoldaten im selben erstinstanzlichen Urteil ein hinreichend konkreter Anhalt fr einen bestimmten Strafabschlag zu finden war, sieht der Senat hier keine rechtlich zulssige Mglichkeit zur Durchentscheidung. Die Strafe ist von einem neuen Tatrichter auf der Basis des abgemilderten Schul d - spruchs und der insgesamt fehlerfreien Feststellungen des angefochtenen Urteils, die keiner Aufhebung durch den Senat nach § 353 Abs. 2 StPO b e - drfen und bei der erneuten Verhandlung allenfalls durch weitere nicht w i - dersprchliche Feststellungen ergnzbar sind, unter Wahrung des Ve r - schlechterungsverbots neu zu bemessen. Basdorf Hger Gerhardt Raum Brause
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