5 StR 376/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 27. Oktober 2011 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Oktober 2011 beschlossen: Auf d ie Revision de s Angeklagten wird d as Urteil des Lan d- gerichts Hamburg vom 21. April 2011 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgeric hts zurückverwiesen . G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu sechs Jahren und sechs M o- naten Freiheitsstrafe verurteilt. Der Revision des Angeklagten kann wegen einer Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 3 StPO der Erfolg nicht versagt werden, mit der die Mitwirkung des Schwurgerichtsvorsitzenden an der Entscheidung über ein gegen die beisitzenden Richter gerichtetes Ablehnungsgesuch b e- anstandet wird. 1. Der Rüge lie gt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Das Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers knüpfte an die Mitwi r- kung der abgelehnten Richter an der Zurückweisung eines vorangegangenen Ablehnungsgesuchs gegen den Vorsitzenden wegen einer beanstandeten Äußerun g an, die dieser während einer Vorbesprechung zwischen Beruf s- richtern, Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Nebenklagevertretung abg e- Zurückweisungsbeschlusses der nach § 27 Abs. 1 S tPO besetzten Stra f- 1 2 3 - 3 - kammer, in dem die Äußerung des Vorsitzenden als erkennbar scherzhaft in gelockerter Gesprächsatmosphäre bewertet worden ist, wurde nunmehr, namentlich mit der Behauptung der Vernachlässigung einer abweichenden Bewertung durch einen beim Vorgespräch anwesenden Verteidiger und einer daraus vom Beschwerdeführer geschlossenen Billigung der zuvor beansta n- deten Äußerung des Vorsitzenden, die Besorgnis der Befangenheit auch der beisitzenden Richter abgeleitet. Ungeachtet dessen, dass seitens der Strafkammer wiederholte Richte r- ablehnungen für den Senat nachvollziehbar als besonders lästig und au f- hältlich empfunden worden sein mögen, hat das Landgericht auch diesen zweiten Antrag zutreffend nicht als unzulässig bewertet. Daher haben die abg elehnten beisitzenden Richter an der Beschlussfassung nach § 27 Abs. 1 StPO auch nicht mitgewirkt. Der Beschluss über das zweite Ablehnungsg e- such erging nun aber unter dem Vorsitz des in dem zuvor gestellten Gesuch abgelehnten Schwurgerichtsvorsitzenden. 2. Das wird von der Revision mit Recht als unvertretbar erachtet. Auch der Vorsitzende hätte wegen des engen sachlichen Zusamme n- hangs beider Ablehnungsanträge nach zutreffendem Verständnis des § 27 Abs. 1 StPO und zwar ungeachtet der Erfolglosigke it des ersten Antrags und ohne Rücksicht auf eine inhaltliche Bewertung der Richterablehnungen an der Beschlussfassung über den zweiten Antrag offensichtlich nicht mitwi r- ken dürfen (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 5 StR 500/05, BGHR StPO § 27 Entsc heidung 3). Denn im Zentrum der Entscheidungsfindung stand weiterhin die Bewertung seiner Äußerung in der Vorbesprechung, die Anlass für die erste Ablehnung gewesen war. zu vermeiden i st (vgl. BVerfG [Kammer], NJW 2005, 3410), liegt hierin ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Ablehnungsverfahren. Dies 4 5 6 7 - 4 - aber begründet nicht anders als ein entsprechender Besetzungsmangel im Rahmen unvertretbarer Anwendung des § 26a StPO (BGH, B eschluss vom 10. August 2005 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216) die Revision nach § 338 Nr. 3 StPO (vgl. schon BGH, Urteil vom 12. Februar 1998 1 StR 588/97, BGHSt 44, 26, 28). 3. Der Senat weist ausdrücklich auf die Bedenken im Aufhebungsantrag des Gen eralbundesanwalts hin, der die bislang gegebene Begründung für den Tötungsvorsatz als unzureichend erachtet. Basdorf Raum Schaal König Bellay 8
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