5 StR 380/04 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 9. November 2004 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2004 beschlossen: 1. Auf den Antrag des Angeklagten nach § 346 Abs. 2 StPO wird der Beschluß des Landgerichts Hamburg vom 6. Juli 2004, durch den es die Revision des Ange-klagten gegen das Urteil vom 9. März 2004 verworfen hat, aus den Gründen der Antragsschrift des General-bundesanwalts vom 6. September 2004 aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird dieses Urteil nach § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststel-lungen aufgehoben. 3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-sen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Beschwerdeführers hat mit einer Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO Erfolg. Die erkennende Strafkammer hat mit ihrem nach § 26a StPO einstimmig gefaßten Beschluß vom 3. März 2004 den Befangen-heitsantrag des Angeklagten vom 1. März 2004, gestellt durch die Verteidige-rin, zu Unrecht zurückgewiesen. - 3 - 1. Anlaß für dieses Gesuch war der Inhalt des ebenfalls einstimmig nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO gefaßten Beschlusses vom 1. März 2003, mit dem ein Befangenheitsgesuch des Angeklagten vom 26. Februar 2004 ver-worfen worden war. Ausgangspunkte jenes Gesuchs waren eine Intervention des Vorsitzenden während der Befragung der Nebenklägerin W durch die Verteidigung sowie Vorhalte des Vorsitzenden und des Beisitzers auf dem Gerichtsflur, mit denen die Verteidiger als Folge ihrer Zeugenbefra-gung für den angeschlagenen psychischen Zustand der weinenden Ne-benklägerin verantwortlich gemacht wurden. In ihrem am übernächsten Ver-handlungstag verkündeten Beschluß hat die Strafkammer die Art und Weise der Ausübung des Fragerechts durch die Verteidiger in ungewöhnlich drasti-scher Weise bewertet, ohne daß Fragen zuvor beanstandet worden wären. Das Befangenheitsgesuch vom 1. März 2004 greift folgende Wertun-gen beispielhaft auf: Vorhalte der Verteidiger an die Nebenklägerin W zur Vergewisserung von deren bisheriger Aussage und Vorhalte zur Bestäti-gung ihrer modifizierten Aussage hätten den guten Willen des Vorsitzenden zu einem bösen Spiel mißbraucht. Die ebenfalls unbeanstandet gebliebene Frage, ob der Angeklagte die seinerzeitige Tatsituation dahingehend miß-verstanden habe, daß er von einem Einverständnis der Zeugin in die ge-schlechtlichen Handlungen habe ausgehen können, bewertete die Straf-kammer als eine taktlose Torheit oder eine abgefeimte Perfidie. Diese Fra-ge sei ferner quälend und überflüssig gewesen. Die Intervention des Vorsit-zenden sei das mildeste Mittel gewesen auf die üble, menschenverachtende Entgleisung; die Frage habe die Menschenwürde der Zeugin verletzt. Der beisitzende Richter habe das Verhalten der Verteidigerin als widerwärtig empfunden. Das Befangenheitsgesuch sieht ferner in zwei Wertungen der Straf-kammer die Gefahr einer vorzeitigen Festlegung des Beweisergebnisses zum Nachteil des Angeklagten. - 4 - 2. Die Strafkammer stützt ihre Wertung, das Ablehnungsgesuch vom 1. März 2003 sei wegen Fehlens einer Begründung unzulässig, auch auf eine Auslegung des letzten Satzes des Gesuchs, wonach das Vertrauen des An-geklagten in die Unvoreingenommenheit der abgelehnten Richter durch den Inhalt des Beschlusses zerstört sei. Dies bedeute, daß bis zur Kenntnisnah-me des Angeklagten vom Inhalt des Beschlusses vom 1. März 2004 das Ver-trauen in die Unvoreingenommenheit der abgelehnten Richter noch bestan-den habe. Daraus folge, daß der vorherigen Richterablehnung (vom 26. Februar 2004) keine echten Bedenken des Angeklagten zugrundegele-gen hätten. 3. Insbesondere mit dieser Begründung ist das Gesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden. a) Die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es das auf die Be-scheidung des vorangegangenen Ablehnungsantrags gestützte neue Ableh-nungsgesuch als unzulässig erachtet hat, begegnen durchgreifenden Beden-ken (vgl. BGHSt 48, 4, 8). Der letzte Satz des Befangenheitsgesuchs ist of-fensichtlich eine wertende Beschreibung der Wirkungen des Beschlusses vom 1. März 2004 auf den Angeklagten. Es liegt absolut fern, darin ein Zu-geständnis des Angeklagten in dem Sinne zu erblicken, der Befangenheits-antrag vom 26. Februar 2004 sei mutwillig gestellt gewesen. Das Landgericht entzieht sich darüber hinaus auch jeder sachlichen Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Gesuchs. Dies wäre nur dann statthaft gewesen, wenn der Begründung des Gesuchs von vornherein die Eignung zur Ablehnung gefehlt hätte (vgl. BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 9; BGHR StPO § 338 Nr. 3 Re-visibilität 1). Dies ist hier nicht der Fall. Der Beschluß, mit dem das erste Ab-lehnungsgesuch als unzulässig verworfen wurde, enthält schwerwiegende Vorwürfe des Gerichts gegenüber der Verteidigung und Wertungen, die ge-eignet sein können, aus der Sicht des Angeklagten eine vorzeitige Festle-gung des Beweisergebnisses durch die Strafkammer besorgen zu lassen. - 5 - b) Das Ablehnungsgesuch war auch sachlich begründet. Die Bewer-tungen der Strafkammer in deren Beschluß vom 1. März 2004 sind in ihrer Gesamtschau zur Überzeugung des Senats geeignet, die Besorgnis der Be-fangenheit zu erwecken. Zwar begründen erst im Verfahren entstandene Spannungen zwischen Richtern und Verteidigern in aller Regel nicht die Be-sorgnis der Befangenheit (vgl. BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 8; BGH NJW 1998, 2458, 2459 in BGHSt 44, 26 ff. nicht abgedruckt). Hier beste-hen aber mehrere Besonderheiten. Die exzessive, die Zeugin bedrängende, zum Teil auf Wiederholungen gerichtete und durch nicht ausreichende Ak-tenkenntnis motivierte Befragung der Zeugin W durch die Verteidiger am 25. und 26. Februar 2004 war an diesen Sitzungstagen zwar kritikwürdig. Gleichwohl hatte aber am 27. Februar ein weiterer problemloser Ver-handlungstag stattgefunden, an dem der Vorsitzende bereits das Ende der Beweisaufnahme angekündigt hatte. Jedenfalls danach kann von spontanen Unmutsäußerungen nicht mehr ausgegangen werden. Vielmehr verlassen die im Beschluß vom 1. März 2004 als Reaktion auf einen Befangenheits-antrag ungewöhnlich drastisch formulierten Vorwürfe gegen die Verteidi-gung den Bereich der Sachlichkeit. Dies begründet auch aus der Sicht eines besonnenen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit. Der Verteidigung wird auf massive Weise die sach- und rechtswidrige Ausübung des Frage-rechts vorgeworfen, obwohl das Gericht dafür eine Mitverantwortung trifft. Der Vorsitzende hätte in Ausübung der Verhandlungsleitung unzulässige, ungeeignete und nicht zur Sache gehörende Fragen zurückweisen müssen, um der Achtung der menschlichen Würde der Zeugin sowie dem Rechts-staatsprinzip zu genügen (BGHSt 48, 372). Namentlich vor dem Hintergrund, daß solches weitgehend unterblieben war, ist die zudem noch nach einer gewissen Abkühlungsphase erfolgte mit ungewöhnlich scharfer Negativ-wertung überzogen formulierte Kritik des Gerichts auch aus der Sicht eines besonnenen Angeklagten als unsachliche Beanstandung der Berufsaus-übung der Verteidiger zu verstehen, die besorgen läßt, das Gericht werde auch künftiges Verteidigerhandeln und Verteidigungsvorbringen nicht in der - 6 - erforderlichen abwägenden Distanziertheit zur Kenntnis nehmen (vgl. BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 8). c) Der Senat weist erneut darauf hin, daß eine Anwendung von § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO auf Befangenheitsanträge mit sachlichem Gehalt das Re-visionsgericht wegen der infolge fehlender dienstlicher Erklärungen ein-geschränkten Tatsachengrundlage dazu nötigen kann, den im Befangen-heitsgesuch anwaltlich als richtig versicherten Vortrag der Revisionsent-scheidung zugrunde zulegen (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1). Zudem kann in solchen Fällen die Gefahr bestehen, daß ein Angeklagter seinem gesetzlichen Richter entzogen wird (vgl. BVerfG Kammer , Beschl. vom 9. Juli 2004 2 BvR 836/04). Basdorf Häger Gerhardt Brause Schaal
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