5 StR 380/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 5. Juli 20 1 2 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juli 2012 beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landger ichts Lübeck vom 10. Mai 2011 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben a) im Schuldspruch in den Fällen II.3 bis II.5 der Urteil s- gründe; b) im Gesamtstrafausspruch. 2. Die weitergehende Re vision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Au fhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betrugs in vier Fä llen, d a- von in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Untreue unter Einbeziehung einer Geldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestüt zte Revision der Angeklagten hat den aus der B e- schlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegrü n- det im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getro f- fen. a) Die Angeklagte betrieb ab Anfang 2005 als Alleingesellschafterin i- sebüro. Die Gesellschaft war bereits Ende 2005 ü berschuldet. Im Septe m- ber 2006 beantragte die Angeklagte bei einem F inanzierungsinstitut einen in der Gewinn - und Verlustrechnung zum 31. Dezember 2005 und in der vo r- läufigen betriebs - wirtschaftlichen Auswertung zum 30. September 2006 b e- willigt und auf das Geschäftskonto der G mbH valutiert wurde. Im Okt o- ber 2007 stellte die Angeklagte Insolvenzantrag über das Vermögen der GmbH, woraufhin deren Geschäftskonto vom Finanzierungsinstitut gekündigt wurde. Der Kredit wurde nicht zurückbezahlt. Es kam der A ngeklagten bei Beantragung des Kredits darauf an, die Gesellschaft noch länger betreiben und so von ihrem Geschäftsführergehalt leben zu können (Tat II.1: Betrug). b) Im September 2007 ließ die Angeklagte durch eine Mitarbeiterin für die GmbH einen Reis durchzuführen. Nach Überlassen des Busses zahlte die Gesellschaft den S. sie war. Die Gesellschaft hatte keine eigene Kontoverbindung; ein unter dem . f- netes Konto di ente als Geschäftskonto. Die GmbH war bereits zum 10. D e- zember 2007 zahlungsunfähig. Für die GmbH bestand zunächst bei einem Versicherungsunterne h- men eine Reiseversicherung gemäß § 651k BGB. Für jede Reise wurde ein eigener Versicherungsschein mit ein er individuellen Nummer ausgegeben, 2 3 4 5 6 - 4 - den der Reisekunde erhalten sollte. Um trotz Zahlungsunfähigkeit und Übe r- schuldung der GmbH Reisen an Interessenten anbieten und die Reisepreise als Anzahlung und Schlusszahlung vereinnahmen zu können, wies die A n- geklagt e ihre Mitarbeiter an, von Originalsicherungsscheinen, die für die . und seit März 2008 u n- sah, auf der Rückseit e der Kundenrechnung zu erstellen und das Original einzubehalten. Bei vier Reiseveranstaltungen ab November 2008 ( Anklagefälle 16, 17, 18 und 21) ließ die Angeklagte nach Zahlung des Re i- sepreises die Reisen stornieren, zwei weitere Reiseveranstaltungen fan den statt (Anklagefälle 19 und 20). Das Landgericht hat die Angeklagte aufgrund der generellen Anwe i- sung ihrer Mitarbeiter, wie sie vorzugehen hätten, wegen einer einheitlichen Tat des Betruges und de r Urkundenfälschung verurteilt. I n den Fällen 19 und 20 der Anklageschrift ist das Verfahren in der Hauptverhandlung auf den Vorwurf der Urkundenfälschung gemäß § 154a StPO beschränkt worden (Tat II.3). d) Des Weiteren hat das Landgericht eine einheitliche, in Tatmehrheit (§ 53 StGB) zu Ziffer 1 c) stehe nde Untreue zum Nachteil der GmbH ang e- nommen (Fall II.4: § 266 StGB), weil die Angeklagte nach Stellung eines Eigeninsolvenzantrages für die GmbH am 24. April 2009 veranlasste, dass die Reisekunden die Restzahlungen des Reisepreises nicht auf das auf i hren Namen geführte Geschäftskonto der GmbH, sondern auf ein neu von der Angeklagten eingerichtetes Privatkonto einbezahlten (Anklagefälle 18, 19 und 21). . , die am 22. Dezember 2009 in eine GmbH u mgewandelt wurde. Entsprechend ihrer früheren Vorgehensweise bot die Angeklagte Reisen an, um für die se G e- sellschaften an Vorauszahlungen der Kunden zu gelangen. Bei allen vier 7 8 9 - 5 - Reise veranstaltungen (Anklagefälle 41 bis 44) fand die Reise nicht statt; in de n Anklagefällen 41 und 44 war eine Farbkopie eines ungültigen Origina l- reisesicherungsscheins auf der Rückseite der Kundenrechnung auf Vera n- lassung der Angeklagten erstellt worden. Das Landgericht hat aufgrund der generellen Anweisungslage eine einheitl iche Tat des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung ang e- nommen (bei Anklagefälle n 42 und 43 gemäß § 154a StPO beschränkt auf Betrug). 2. Die Verurteilung wegen Urkundenfälschung in den Fällen II.3 und II.5 der Urteilsgründe hält sachlich - rechtlic her Prüfung nicht stand. a) Die Angeklagte hat keine unechte oder verfälschte Urkunde herste l- len lassen oder von dieser Gebrauch gemacht. Urkunden im Sinne von § 267 Abs. 1 StGB sind verkörperte Erklärungen, die ihrem gedanklichen Inhalt nach geeignet und bestimmt sind, für ein Rechtsverhältnis Beweis zu erbri n- gen, und die ihren Aussteller erkennen lasse n (BGH, Urteile vom 19. Febr u- ar 1953 3 StR 896 /52, BGHSt 4, 60, 61, und vom 11. Mai 1971 1 StR 387/70, BGHSt 24, 140, 141). Soweit die Angeklagte l ediglich den ungültigen Reisesiche rungsschein eines Versicherungs unternehmens als Farbkopie auf die Rückseite der Kundenrechnung hat erstellen lassen, liegt eine Urkundenfälschung nicht vor. Es müsste darüber hinaus eine vom Landgericht nicht festgest ellte Veränderung des Originalversicherung s- scheins vorgenommen worden sein; erst dann kann eine Reproduktion durch eine Farbkopie den Anschein einer von einem Aussteller herrührenden G e- dankenäußerung vermitteln, dass die Möglichkeit einer Verwechslung mit dem Original nicht ausgeschloss en werden kann (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 5 StR 488/09, NStZ 2010, 703; BayObLG NJW 1989, 2553, 2554). 10 11 12 - 6 - b) Der Senat hebt daher die Verurteilungen in den Fällen II.3 und II.5 der Urteilsgründe auf; er kann nich t ausschließen, dass Feststellungen noch getroffen werden können, die den Tatbestand der Urkundenfälschung b e- gründen könnten. Die Aufhebung erstreckt sich auch auf die tateinheitliche Verurteilung wegen des an sich rechtsfehlerfrei festgestellten Betruges zum Nachteil der Reisekunden. Insgesamt dies gilt gleichermaßen für die nac h- stehende Beanstandung (unten 2) können die getroffenen Feststellungen bestehen bleiben, weil lediglich Subsumtionsfehler vorliegen ; weitergehende Feststellungen sind möglich, s oweit sie den bisherigen nicht widersprechen. Das neue Tatgericht könnte die Urkundenfälschungsvorwürfe nach § 154a StPO ausscheiden; dann besteht ohne weiteres eine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung wegen Betruges in zwei Fällen. 3 . Auch die Verurteilung wegen Untreue (II.4 der Urteilsgründe) hat keinen Bestand. Der Untreuetatbestand ist schon deshalb nicht erfüllt, weil der GmbH kein Vermögensnachteil dadurch zugefügt worden ist, dass die von der Angeklagten zum Nachteil der Kunden ertrogene n Restzahlungen auf den Reisepreis (Anklagefälle 18, 19 und 21) nicht auf das von der Ang e- einbezahlt worden sind. Die Gelder hätten der GmbH soweit die Reiselei s- tungen nicht erbr acht wurden ohnehin nicht als Vermögenswert zugesta n- den. Es spielte daher keine Rolle, auf welches Konto der Angeklagten die Zahlungen nach Stellung des Insolvenzantrages für die GmbH eingingen. Dies gilt ebenso für den Anklagefall 19, auch wenn in diese m Fall die Reise stattgefunden hat und insofern der GmbH der entrichtete Reisepreis zustand. Denn aufgrund der vorausgegangenen Absicht, den Reisepreis betrügerisch zu erlangen, kann eine Untreuehandlung zum Nachteil der GmbH nicht in der Umleitung des Zah lungseingangs auf ein anderes Privatkonto der Angekla g- ten gesehen werden, sondern darin, dass sie es unterlassen hat, der GmbH nach Durchführung der Reise den entrichteten Reisepreis zur Verfügung zu 13 14 - 7 - stellen. Feststellungen hierzu sind vom Landgericht jedoch nicht getroffen worden. Es wird sich für das neue Tatgericht empfehlen, in diesem Anklag e- punkt nach § § 154, 154a StPO zu verfahren. Basdorf Raum Schaal König Bellay
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