5 StR 38/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 24. Februar 2010 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Bremen vom 21. September 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgeho-ben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichf374hren ei-ner Schusswaffe zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und si-chergestellte Bet344ubungsmittel eingezogen. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachr374ge Erfolg. 1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: 2 Der 21 Jahre alte Angeklagte konsumierte vor seiner Verhaftung am 22. Juli 2009 vier bis f374nf Gramm Marihuana am Tag und zus344tzlich an Wo-chenenden gelegentlich Kokain und Ecstasy. Am 28. Mai 2009 besa337 der Angeklagte 166 g Cannabiskraut mit 25 g THC-Anteil sowie nahezu 11 g mit einem Wirkstoffanteil in H366he von 15 % und ferner zwei Schreckschusspisto-len nebst geladenen Magazinen. Der Angeklagte verwahrte 90 g Cannabis-kraut f374r den Zeugen Sch. . Aus der gr366337eren, nicht n344her festgestellten, gemeinsam mit Sch. gekauften Menge 204gab (der Angeklagte) weitere 3 - 3 - Teilmengen in seinem Wohnzimmer an die Zeuginnen K. und G. gegen Bezahlung ab223 (UA S. 6). Hierzu hat das Landgericht die Aussage der Zeuginnen referiert. Die Zeugin K. habe bekundet, einmal direkt vom An-geklagten erworben und f374r das Cannabiskraut zehn Euro bezahlt zu haben. Die Zeugin G. habe ausgesagt, sie h344tte ungef344hr zwei bis drei Mo-nate lang vom Angeklagten sowohl Cannabiskraut als auch Kokain und LSD bekommen und daf374r ertrogene Mobiltelefone und einen Laptop 374bergeben. 2. Hierdurch ist der Schuldspruch des bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht bewiesen. 4 Das Landgericht hat in seine Feststellungen zu Recht nicht den von der Zeugin G. bekundeten Ankauf von Kokain und LSD einbezogen. Diese Vorg344nge waren von der Anklageschrift nicht erfasst. 5 6 Die Feststellungen belegen das 226 schl374ssig angeklagte 226 unerlaubte Handeltreiben mit den sichergestellten 177 g Cannabiskraut nicht. Die dem Zeugen Sch. zugeordneten 90 g scheiden aus. Das Landgericht hat nicht beweisw374rdigend erwogen, dass insoweit f374r den An-geklagten ein mitt344terschaftliches Handeltreiben gegeben sei. Aber auch f374r die restlichen 87 g fehlt es an einer beweisw374rdigend fundierten Feststellung, dass der Angeklagte diese Menge f374r den gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt hatte. Das 204nach einer Verst344ndigung zwischen den Verfahrensbe-teiligten vollumf344ngliche Gest344ndnis223 (UA S. 8) des Angeklagten bezieht sich lediglich auf den Erwerb von Cannabiskraut (UA S. 8). Eine erg344nzende Be-zugnahme auf den Anklagesatz ist dem Hinweis, dass der Angeklagte den Anklagevorwurf einger344umt habe (UA S. 8), nicht zu entnehmen. Die Vor-aussetzungen des 247 267 Abs. 4 Satz 1 StPO f374r eine Erm344chtigung zur Be-zugnahme liegen nicht vor (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 52. Aufl. 247 267 Rdn. 2 und 8). 7 - 4 - Hinsichtlich der Verk344ufe von Cannabiskraut an die Zeuginnen K. und G. hat es das Landgericht unterlassen, die Tatzeiten und die Handelsmengen festzulegen. Zudem hat es die gebotene Eigenn374tzigkeit (vgl. BGHSt 226 GS 226 50, 252, 256) nicht beweisw374rdigend belegt. Der Ange-klagte hat gewinnbringende Verk344ufe nicht einger344umt. Solche anzunehmen, lag zwar im Blick auf den erheblichen Finanzbedarf des Angeklagten f374r den eigenen Drogenkonsum nahe. Sie traten indes im Zusammenhang mit dem festgestellten Verdienst des Angeklagten noch nicht in einem solchen Aus-ma337 zutage, dass jede 226 notwendigerweise 374ber das Gest344ndnis hinausge-hende 226 beweisw374rdigende Erw344gung entbehrlich gewesen w344re. 8 3. Die Sache bedarf demnach neuer Aufkl344rung und Bewertung. 9 10 Dabei wird das 226 die Anklage freilich nicht ersch366pfende 226 Gest344ndnis des Angeklagten nicht dem Verwertungsverbot des 247 257c Abs. 4 Satz 3 StPO unterliegen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor. Bei Einhaltung der auch vom Angeklagten im Rahmen der Verst344ndigung akzep-tierten Strafobergrenze f374hrt das Verschlechterungsverbot (247 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) zu deren Perpetuierung im weiteren Verfahren. Zudem ist bei dem hier zu Lasten des Angeklagten vom Tatgericht unzutreffend bewerteten Gest344ndnis nach Korrektur des Wertungsfehlers durch das Revisionsgericht zugunsten des Angeklagten die 204Vertragsgrundlage223 f374r das Gest344ndnis nicht entfallen (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 257c Rdn. 28). Schon die weitergehenden, vom Landgericht bisher nicht pr344zisierten Angaben der Zeuginnen K. und G. k366nnten die Annahme eines nicht unwesentlichen Rauschgifthandels des Angeklagten nahelegen, aus dem sich indiziell der Anklagevorwurf erh344rten k366nnte (vgl. BGH wistra 2002, 430). 11 - 5 - Zur gegebenenfalls erforderlichen Bewertung des Verh344ltnisses der Handels- zur Eigenverbrauchsmenge verweist der Senat auf BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5. 12 Basdorf Brause Schaal K366nig Bellay
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