5 StR 382/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 28 . August 2012 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28 . August 2012 beschlossen: 1. Auf die Revision en der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30. Januar 2012 nach § 349 Abs. 4 StPO a) aufgehoben und das Verfahren nach § 260 Abs. 3 StPO eingestellt, soweit die Angeklagten im Fall 8 b de r Urteilsgründe verurteilt worden sind ; insoweit fa l- len die Kosten des Verfahrens und die den Angekla g- ten entstandenen notwendigen Auslagen der Staat s- kasse zur Last ; b) i n den Schuldsprüchen dahin abgeändert, dass der Angeklagte A . des bandenmäßige n Hande l- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen schuldig ist, der Angeklagte Ö . des bandenmäßigen Handeltreibens mit B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fä l- len sowie der Beihilfe zum bandenmäßigen Hande l- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Me n- ge ; c) in den Gesamtstrafaussprüchen aufgehoben sowie mit den zugehörigen Feststellungen, soweit hinsich t- lich des Angeklagten A. eine Entscheidung über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist . - 3 - 2. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entsch eidung, auch über die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen . G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen bandenmäß i- gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten Ö . wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, Besitzes von B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum ba n- denmäßigen Han deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubung s- mitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die hierg egen gerichteten R e- visionen der Angeklagten haben die aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg e ; im Übrigen sind sie unbegr ündet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Hinsichtlich der Tat 8 b der Urteilsgründe ist das Verfahren einz u- stel len, weil d iese Tat nicht Gegenstand der zugelassenen Anklage war und e ine Nachtragsanklage nach § 266 StPO nicht erhoben worden ist (vgl. Me y- er - Goßner , StPO, 55. Aufl., Einl. Rn . 143a ) . a) Nach den zu Fall 8 b der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen des Land gerichts kaufte der A ngeklagte A. am 27. April 2011 in Ha m- 1 2 3 - 4 - burg von seinem niederländischen Lieferanten sieben Kilogramm Marihuana, welches am 28. April 2011 um 21.18 Uhr in die Wohnung des Angeklagten Ö . gebracht wurde. V on dort aus wurde es weiter verkauft oder zum Weiterverkauf an Dritte übergeben. b) Dieses Tatgeschehen ist wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt nicht von der zugelassenen Anklage umfasst. Im Anklagesatz wird lediglich der unter Fall 8 a der Urteilsgründ e festgestellte Sachverhalt ( E r- werb, Anlieferung und Verkauf bzw. Lagerung von zehn Kilogramm Marihu a- na am 18. und 19. April 2011 ) geschildert . Allein der Umstand, dass bereits ein Teil des Handlungsablaufs vom 28. April 2011, allerdings be zogen auf die Li eferung vom 18. April 2011, im Anklagesatz erwähnt ist, lässt noch nicht den Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich einer mit dieser Handlung verbundenen weiteren prozessualen Tat erkennen. Denn ein e i- genständiger Erwerb von Betäubungsmittel n, der für das weitere Betä u- bungsmittelgeschäft die Grundlage bilden würde, lässt sich weder dem A n- klagesatz noch dem wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen entnehmen. 2. Das Urteil begegnet ferner durchgreifenden Bedenken, soweit eine Erörterung der U nterbringung des Angeklagten A. in einer Entzi e- hungsanstalt unterblieben ist. Die ohne Hinzuziehung eines Sachverständ i- gen getroffenen Erwägungen, dass bei dem Angeklagten A. klassische Drogenabhängigkeit vorlag und eine station äre Drogenentzug s- behandlung geschweige denn eine Unter S. 59) nicht notwendig sei, lassen befürchten, dass das Landgericht bei der Prüfung der Frage, ob die Verhängung dieser Maßregel in Betracht kommt , einen zu engen Begriff des Hangs zu übermäßigem Rauschmittelkonsum zugrunde gelegt hat. Ein Hang im Sinne des § 64 StGB setzt eine chron i- sche, auf körperlicher Sucht beruhende Abhängigkeit oder zumindest eine eingewurzelte, auf psychischer Disposition beruhende oder durch Übung e r- worbene intensive Neigung voraus, immer wieder Alkohol oder andere Rauschmittel zu sich zu nehmen, wobei auch das Fehlen ausgeprägter En t- 4 5 - 5 - zugssyndrome sowie Intervalle der Abstinenz dem nicht entgegenstehen (BGH, Beschluss vom 12. April 2012 5 StR 87/12 mwN). Solches ist bei dem einschlägig vorbestra f ten Angeklagten A. angesichts des festg e- stellten Konsums von Marihua na und Kokain sowie sonstiger Auffälligkeiten (UA S. 8 , 58 ) nicht völlig fernliegend. Die Sache bedarf insoweit unter Hinz u- ziehun g eines Sachverständigen neuer tatrichterlicher Prüfung. Das Verbot der Schlechterstellung steht einer möglichen Maßregelanordnung nicht en t- gegen (§ 358 Abs. 2 S atz 3 StPO). 3. Die Einstellung wegen der nicht angeklagten Tat zieht die Änderung der Schul dsprüche nach sich. Der Wegfall der im Fall 8 b der Urteilsgründe verhängten Einzel s trafen führt hinsichtlich des Angeklagten A. n e- ben der Beanstandung der unterbliebenen Maßregel zur Aufhebung der Ge samtstrafen. Der Senat kann nicht mit Si cherheit ausschließen, dass di e- se bei Wegfall je einer Verbrechensverurteilung ungeachtet der weiteren Ei n- zelstrafen etwas niedriger bemessen werden könnte n . Basdorf Raum Schneider Dölp Bellay 6
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