5 StR 384/08 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 13. November 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen versuchten Totschlags u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. No-vember 2008, an der teilgenommen haben: Richter Dr. Brause als Vorsitzender, Richter Dr. Raum, Richter Schaal, Richterin Dr. Schneider, Richter D366lp als beisitzende Richter, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt B. als Verteidiger des Angeklagten I. , Rechtsanwalt Be. , Rechtsanwalt C. als Verteidiger des Angeklagten A. , Rechtsanwalt S. als Vertreter des Nebenkl344gers, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: 1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Neben-kl344gers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27. November 2007 und die sofortigen Beschwerden der Staatsanwaltschaft gegen die den Angeklagten zuge-sprochene Entsch344digung werden verworfen. 2. Die Staatskasse hat die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Der Nebenkl344ger hat die Kosten seiner Rechtsmittel und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendi-gen Auslagen zu tragen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf des (gemeinschaft-lichen) versuchten Totschlags in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung freigesprochen. Die dagegen gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenkl344gers Ba. haben keinen Erfolg. 1 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 - 4 - a) In den Abendstunden des 31. August 2006 trafen sich die Ange-klagten, die Berufsboxer sind, mit drei jungen M344nnern und fuhren in zwei Personenkraftwagen den Kurf374rstendamm auf und ab. Sie kauften in der Kantstra337e zwei Schachteln Eier. Damit bewarfen sie auf dem Breitscheid-platz Passanten. Die Jacke und der Rucksack des Nebenkl344gers wurden getroffen. Dieser war dar374ber au337er sich. Er nahm eine am Boden liegende Flasche auf und schlug deren Kopf ab. Danach rief er telefonisch die Polizei, entledigte sich der Flasche und verfolgte mit seinen arabischen Freunden die Angeklagten. Diese zogen sich in ihren Pkw zur374ck. Der Nebenkl344ger trat gegen die rechte Seite des Wagens und versuchte vergeblich, dessen hinte-re T374r zu 366ffnen. Weitere Araber umstellten drohend das Fahrzeug der An-geklagten. Diesen gelang die Flucht. Sie hielten in H366he des Hotels Kem-pinski an und stellten Besch344digungen am Pkw fest. Die dar374ber erbosten Angeklagten und der ehemalige Beschuldigte Co. kehrten zum Breit-scheidplatz zur374ck, der Angeklagte I. als Erster mit einem Taxi, um Ba. zur Rede zu stellen und die Angelegenheit 204zu kl344ren223. 3 4 Der Nebenkl344ger und dessen Bekannte umringten den Angeklagten I. . Der Nebenkl344ger hob erneut eine Flasche auf, zerschlug sie und hielt deren Hals in der Hand. Ba. beleidigte den Angeklagten I. , der den Nebenkl344ger daraufhin beschimpfte. Ein Vermittlungsversuch des Zeu-gen N. scheiterte. Die Stimmung wurde aggressiver. Der Angeklagte I. versetzte einem 204kleinen Araber223, der sich vor ihm aufgebaut hatte, aus 204Reflex223 eine Ohrfeige oder einen Faustschlag und fl374chtete 374ber den Kur-f374rstendamm in die Rankestra337e (UA S. 7). Bei dessen Verfolgung 204rannte der Nebenkl344ger den Angeklagten A. fast 374ber den Haufen223 (UA S. 8). Der Angeklagte A. wich ihm etwas aus und schubste ihn kr344ftig in die Seite von sich weg. Der Nebenkl344ger st374rmte etwas verlangsamt weiter. Der Angeklagte A. griff w344hrend des Nachsetzens nach ihm, 204ohne ihn richtig zu packen zu be-kommen223 (UA S. 8). 5 - 5 - Der mit einem abgebrochenen Flaschenhals bewaffnete Nebenkl344ger holte mit seinen Bekannten den Angeklagten I. in der Rankestra337e ein. Sie umzingelten ihn. I. schlug einem 204kleineren Araber223, der ihn mit einem Messer bedroht hatte, mit einem Faustschlag nieder (UA S. 7). Des-sen Messer hob I. auf und hielt es drohend gegen die ihn umringenden Araber. Der Nebenkl344ger kam mit dem Flaschenhals in der Hand auf ihn zu und machte Anstalten, I. anzugreifen. Der Angeklagte stach achtmal auf Ba. ein. Dies f374hrte zu acht Verletzungen, von denen zwei lebensge-f344hrlich waren: Ein Stich in den Oberbauch verletzte Leber und Zwerchfell; ein weiterer Stich in den R374cken reichte bis zur Fettkapsel der rechten Niere. 6 Nach einem Zuruf von A. fl374chtete I. mit diesem vor den sie verfolgenden Arabern. 7 8 b) Das Landgericht vermochte die Reihenfolge der beigebrachten Stichverletzungen nicht zu kl344ren. Zu Gunsten des Angeklagten I. ging es davon aus, dass die beiden lebensgef344hrlichen Stichverletzungen zum Schluss gesetzt wurden. Es hat die Messerstiche des I. als durch Notwehr gerechtfertigt angesehen. Hilfsweise hat es im Blick auf den gravierenden psychischen Ausnahmezustand des Angeklagten jedenfalls eine Entschuldigung gem344337 247 33 StGB angenommen. 9 Den Freispruch des Angeklagten A. hat es damit begr374ndet, dass dieser noch nicht unmittelbar zur Vornahme einer K366rperverletzungs-handlung angesetzt habe. 10 2. Die nur mit Sachr374gen angegriffenen Freispr374che halten rechtlicher 334berpr374fung im Ergebnis stand. 11 - 6 - a) Hinsichtlich des Angeklagten I. hat das Landgericht sich da-von 374berzeugt, dass der Nebenkl344ger mit einem Flaschenhals bewaffnet auf den umzingelten Angeklagten eingedrungen ist und hierdurch ein gegenw344r-tiger Angriff im Sinne des 247 32 Abs. 2 StGB vorlag, der I. zur Gegen-wehr berechtigte (vgl. BGHR StGB 247 32 Abs. 2 Angriff 1; BGH, Urteil vom 31. Januar 2007 226 5 StR 404/06 Rdn. 16). Diese W374rdigung ist vom Revisi-onsgericht nicht zu beanstanden (vgl. BGH NJW 2006, 925, 928, insoweit nicht in BGHSt 50, 299 abgedruckt). 12 aa) Das Tatgericht ist gem344337 247 267 Abs. 5 Satz 1 StPO aus sachlich-rechtlichen Gr374nden verpflichtet, all das festzustellen und darzulegen, was f374r die Beurteilung des Tatvorwurfs relevant und zur 334berpr374fung des Frei-spruchs durch das Revisionsgericht auf Rechtsfehler notwendig ist (vgl. BGH NJW 2008, 2792, 2793 m.w.N., zur Aufnahme in BGHSt bestimmt). Bei der hier in Frage stehenden Pr374fung einer Rechtfertigung durch Notwehr ist es geboten, Art und Umfang der vom Angegriffenen ausgef374hrten Verteidi-gungshandlungen festzustellen und darzulegen. Nur so kann bewertet wer-den, ob noch eine erforderliche Verteidigung im Sinne des 247 32 Abs. 2 StGB gegeben oder diese bereits 374berschritten ist (vgl. BGHSt 42, 97, 100). 13 Daran fehlt es hier allerdings. Zwar begegnet es keinen durchgreifen-den Bedenken, dass das sachverst344ndig beratene Landgericht die beiden lebensgef344hrlichen Stiche als die zuletzt ausgef374hrten angesehen hat. Die Feststellungen zur Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung im Sinne des 247 32 StGB sind jedoch nicht ausreichend. Es l344sst sich den Urteilsgr374nden nicht entnehmen, wieso ein derartiges Ma337 an Einwirkung (u. a. zwei le-bensgef344hrliche Stiche) notwendig gewesen sein soll, um einen 204bevorste-henden Angriff223 des Nebenkl344gers abzuwehren (UA S. 20, 21). 14 bb) Dieser Rechtsfehler n366tigt aber nicht zur Aufhebung des Frei-spruchs. Als letztlich noch tragf344hig erweist sich n344mlich die Hilfserw344gung des Landgerichts, mit der es die Voraussetzungen des 247 33 StGB ange- 15 - 7 - nommen hat. Die Anwendung des 247 33 StGB setzt voraus, dass w344hrend der Vornahme aller Verteidigungshandlungen, die unter 247 33 StGB fallen sollen, eine Notwehrlage, mithin ein gegenw344rtiger Angriff vorliegt (vgl. BGH NStZ 1987, 20; 2002, 141, 142; Fischer, StGB 55. Aufl. 247 33 Rdn. 2). Sol-ches wird auch angenommen, wenn bei den das erforderliche Ma337 374ber-schreitenden Notwehrhandlungen die Intensit344t des Angriffs bereits nachge-lassen hat oder die unmittelbare Wiederholung des Angriffs zu bef374rchten ist (BGH NStZ 1987, 20). Das Landgericht hat eine durchg344ngig bestehende Notwehrlage rechtsfehlerfrei festgestellt und zudem mit sachverst344ndiger Hilfe bejaht, dass der Angeklagte I. aufgrund einer akuten Belastungs-reaktion (Angst) das erforderliche Ma337 der Notwehrhandlung 374berschritten hat. Diese Darlegungen sind nachvollziehbar und belegen den f374r 247 33 StGB erforderlichen asthenischen Affekt. Allein der Umstand, dass der Angeklagte I. Berufsboxer ist, widerspricht dem 226 entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft 226 nicht. 16 b) Die hinsichtlich der Mitwirkung des Angeklagten A. am Tatgeschehen getroffenen Feststellungen sind das Ergebnis einer vollst344ndi-gen, das Revisionsgericht bindenden Beweisw374rdigung. Der Senat ist zu ei-ner abweichenden Gesamtw374rdigung der belastenden Indizien nicht befugt (BGH NJW 2005, 2322, 2326; BGH NStZ-RR 2008, 146, 147). Die Subsumtion des Landgerichts offenbart im Ergebnis keinen Rechtsfehler. Zwar ist den Revisionen zuzugeben, dass das festgestellte Zu-packen einen Beginn der Ausf374hrungshandlung einer K366rperverletzung dar-stellen k366nnte. N344herer Er366rterung bedarf dies aber nicht, weil der Ent-schluss des Angeklagten, den Nebenkl344ger zu verletzen, zu diesem Zeit-punkt noch nicht endg374ltig gefasst war. Der Angeklagte war n344mlich zur K366r-perverletzung des Ba. nur unter den Bedingungen einer Pr374gelei ent-schlossen (UA S. 23), was die 226 indes noch ausstehende 226 Entschlie337ung des Nebenkl344gers vorausgesetzt h344tte, sich mit diesem Angeklagten pr374geln zu wollen. 17 - 8 - Der Senat schlie337t aus, dass eine neue Hauptverhandlung eine Verur-teilung wegen versuchter N366tigung (247247 240, 22, 23 StGB) ergeben kann, weil es jedenfalls insoweit an den Voraussetzungen des 247 240 Abs. 2 StGB feh-len w374rde. 18 3. Damit bleiben auch die von der Beschwerdef374hrerin nicht n344her be-gr374ndeten sofortigen Beschwerden der Staatsanwaltschaft gegen die Ent-sch344digungsentscheidungen ohne Erfolg. 19 Brause Raum Schaal Schneider D366lp
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