5 StR 386/09 - 5. Strafsenat

Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Ver366ffentlichung : ja ESchG 247247 1, 2 Die nach extrakorporaler Befruchtung beabsichtigte Pr344implan-tationsdiagnostik mittels Blastozystenbiopsie und anschlie337en-der Untersuchung der entnommenen pluripotenten Trophoblastzellen auf schwere genetische Sch344den hin be-gr374ndet keine Strafbarkeit nach 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG. Deren Durchf374hrung ist keine nach 247 2 Abs. 1 ESchG strafbare Ver-wendung menschlicher Embryonen. BGH, Urteil vom 6. Juli 2010 226 5 StR 386/09 LG Berlin 226 5 StR 386/09 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 6. Juli 2010 in der Strafsache gegen wegen Versto337es gegen das Embryonenschutzgesetz - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Juli 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Schaal, Richter Prof. Dr. K366nig, Richter Bellay als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Mai 2009 wird verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen des Ange-klagten zu tragen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der missbr344uchli-chen Anwendung von Fortpflanzungstechniken nach 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG und der missbr344uchlichen Verwendung menschlicher Embryonen nach 247 2 Abs. 1 ESchG in drei F344llen freigesprochen. In ihrer hiergegen gerichteten Revision r374gt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg. I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-fen: 2 1. Der Angeklagte ist als Frauenarzt mit dem Schwerpunkt Kinder-wunschbehandlung in Berlin t344tig. Im Jahr 2005 wandte sich das Ehepaar T. und F. mit dem Wunsch an ihn, eine extrakorporale Befruch-tung durchzuf374hren. Bei einem der Ehepartner lag eine Translokation (Ver- 3 - 4 - tauschung einzelner Erbinformationen auf den Chromosomenarmen) vor. Daraus resultierte die hohe Wahrscheinlichkeit einer genetisch auff344lligen Schwangerschaft mit einer Trisomie 13 oder 14. In beiden F344llen ist die Lei-besfrucht nicht lebensf344hig. Regelm344337ig endet die Schwangerschaft mit ei-nem Abort oder einer Totgeburt. Andernfalls verstirbt das Neugeborene we-nige Tage nach der Geburt. Im Hinblick auf die Gefahrenlage und dem Wunsch seiner Patienten entsprechend wollte der Angeklagte eine Pr344implantationsdiagnostik (im Fol-genden: PID) durchf374hren. Am Tag 5 nach der Befruchtung sollte eine Bla-stozystenbiopsie (sachgleich: 204Trophectodermbiopsie223) erfolgen, bei der dem Blastozysten (Embryo im Stadium einige Tage nach der Befruchtung) pluri-potente, d.h. nicht zu einem lebensf344higen Organismus entwicklungsf344hige Trophoblastzellen entnommen werden. Die entnommenen Zellen sollten an-schlie337end mittels Fluoreszenz in situ Hybridisierung (FISH) auf Chromoso-menaberrationen hin untersucht werden. Die Untersuchung dient dem Zweck, nur Embryonen ohne genetische Anomalien 374bertragen zu k366nnen. 4 Der Angeklagte hatte Bedenken, ob er sich mit der Durchf374hrung der PID strafbar machen w374rde. Er holte deshalb bei 204einer auf das Embryonen-schutzgesetz und seine Auslegung spezialisierten Hochschullehrerin223 (UA S. 8) ein Rechtsgutachten ein. In ihrem Gutachten vom 25. August 2005 ge-langte diese zu dem Ergebnis, dass jedenfalls die 247247 2 und 6 ESchG nicht verletzt seien, wies den Angeklagten darauf hin, dass die Strafrechtslage noch nicht gekl344rt sei, und riet ihm zur Selbstanzeige. 5 Das Schreiben verstand der rechtsunkundige Angeklagte so, dass ein Strafbarkeitsrisiko nicht bestehe. Er f374hrte das vorgenannte Verfahren im Dezember 2005 an drei Embryonen (Blastozysten) durch. Die Untersuchung ergab eine Trisomie 16 an der Zelle eines der Embryonen sowie eine Mono-somie 13 an der Zelle eines anderen Embryos. Ein Embryo wies keinen Be-fund auf. Nach Unterrichtung 374ber die Ergebnisse entschied die Patientin, 6 - 5 - dass nur der Embryo mit negativem Befund in ihre Geb344rmutter 374berf374hrt werden d374rfe. In 334bereinstimmung damit verfuhr der Angeklagte. 2. Entsprechend dem Rat der Hochschullehrerin erstattete der Ange-klagte am 2. Januar 2006 bei der Staatsanwaltschaft Berlin Selbstanzeige. Er wollte eine Best344tigung daf374r erhalten, dass die Auffassung von der Straflo-sigkeit seines Tuns zutreffe. Die Staatsanwaltschaft stellte das Verfahren am 22. Januar 2006 wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums des Angeklag-ten nach 247 170 Abs. 2 StPO ein. Ferner wies sie darauf hin, dass sie nicht abschlie337end zu beurteilen verm366ge, ob die Durchf374hrung der PID Strafvor-schriften des Embryonenschutzgesetzes verletze. Es sei nicht ihre Aufgabe, abstrakte Aussagen zur Rechtm344337igkeit bestimmter Verhaltensweisen zu treffen. 7 8 Nach Erhalt der Einstellungsnachricht bat der Angeklagte die Hoch-schullehrerin und seinen Verteidiger um Erl344uterung, wie die Ausf374hrungen der Staatsanwaltschaft zu verstehen seien und welche Bedeutung ihnen f374r weitere Behandlungen zukomme. Mit Schreiben vom 7. bzw. 9. M344rz 2006 teilten ihm der Verteidiger und die Hochschullehrerin unabh344ngig voneinan-der mit, dass er nach dem Schreiben der Staatsanwaltschaft einschl344gige Behandlungen ohne strafrechtliches Risiko weiter vornehmen k366nne. 3. Im April 2006 nahm der Angeklagte an extrakorporal befruchteten Eizellen seiner Patientin S. die PID nach dem unter Ziff. 1 n344her be-zeichneten Verfahren vor. Grund war eine bei ihr festgestellte Translokation der Chromosomen 11/22, die eine erh366hte Wahrscheinlichkeit von Fehlge-burten bzw. der Geburt von Kindern mit genetisch bedingten Erkrankungen mit sich brachte. Die Patientin hatte bereits eine wegen einer chromosoma-len Translokation schwerstbehinderte Tochter. Eine weitere Schwangerschaft war wegen einer nicht regelrechten Chromosomenanzahl bei dem Embryo abgebrochen worden. Die Untersuchung ergab eine partielle Trisomie 22 an 9 - 6 - einem von zwei untersuchten Embryonen. Eingesetzt wurde auf Weisung der Patientin nur der Embryo mit negativem Befund. 4. Im Mai 2006 f374hrte der Angeklagte die PID an extrakorporal be-fruchteten Eizellen seiner Patientin W. durch. Grund war eine bei ihr festgestellte Translokation der Chromosomen 2/22. Die Patientin hatte be-reits zwei Fehlgeburten erlitten und einen Schwangerschaftsabbruch vor-nehmen lassen. Bei der Untersuchung wurde festgestellt, dass einer von drei untersuchten Embryonen eine Monosomie 22 aufwies, wohingegen die bei-den anderen genetisch unauff344llig waren. Auf deren Weisung wurden der Patientin nur die beiden unauff344lligen Embryonen eingesetzt. Die Patientin wurde schwanger und gebar ein gesundes M344dchen. 10 11 5. Bei allen Behandlungen wurden die Embryonen mit positivem Be-fund nicht weiter kultiviert. Sie starben deshalb ab. II. Das Landgericht hat den Angeklagten aus rechtlichen Gr374nden freige-sprochen. Eine Strafbarkeit nach 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG sei nicht gegeben, weil der Angeklagte in der Absicht gehandelt habe, seinen Patientinnen zu einer Schwangerschaft zu verhelfen. Die Untersuchung der Embryonen stelle kein durch 247 2 Abs. 1 ESchG verbotenes 204Verwenden223 dar. Das Absterben-lassen der Embryonen sei als Unterlassen zu werten. Insoweit fehle es dem Angeklagten an einer Garantenstellung. Ferner sei die Entsprechensklausel nach 247 13 Abs. 1 StGB nicht erf374llt. Gehe man hingegen von einer Strafbar-keit aus, so habe der Angeklagte im Hinblick auf die ihm erteilten Ausk374nfte bei der zweiten und dritten Untersuchung in unvermeidbarem Verbotsirrtum (247 17 Satz 1 StGB) gehandelt. Demgegen374ber w344re ein bei der ersten Be-handlung gleichfalls gegebener Verbotsirrtum vermeidbar gewesen (247 17 Satz 2 StGB). 12 - 7 - III. Das Landgericht ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei zu der Ansicht ge-langt, dass sich der Angeklagte nicht strafbar gemacht hat. 13 1. 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ist nicht verletzt. Eine Strafbarkeit nach die-ser Vorschrift setzt in der hier einschl344gigen Variante voraus, dass das Un-ternehmen der k374nstlichen Befruchtung nicht auf die Herbeif374hrung einer Schwangerschaft gerichtet ist. Sie tritt dementsprechend nicht ein, wenn der Handelnde eine Schwangerschaft bewirken will. So lagen die F344lle hier. Das Tun des Angeklagten war jeweils von dem Willen getragen, bei den von ihm behandelten Patientinnen 226 von denen die entnommenen Eizellen auch stammten 226 eine Schwangerschaft herbeizuf374hren. 14 15 a) 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG verlangt nach allgemeiner Meinung (vgl. G374nther in G374nther/Taupitz/Kaiser, ESchG 2008 vor 247 1 Rdn. 38; 247 1 Abs. 1 Nr. 2 Rdn. 18 m.w.N.) Absicht im Sinne eines auf den Erfolg ausgerichteten dolus directus ersten Grades (vgl. BGHSt 9, 142, 146; 18, 151, 155 f.; 29, 68, 72 f.). Kommt es dem T344ter auf den Erfolgseintritt an, so stehen der Annah-me des Absichtserfordernisses weitere Beweggr374nde bzw. Nebenzwecke nicht entgegen (BGHSt 18, 151, 156). Gleichfalls ist die Absicht 226 wie der Vorsatz allgemein 226 nicht 204bedingungsfeindlich223; anerkannterma337en kann der T344ter sein Handeln vom Eintritt objektiver Bedingungen abh344ngig machen, ohne dass an der Endg374ltigkeit seines Tatentschlusses zu zweifeln w344re (BGHSt 12, 306, 309 f.). b) Der Angeklagte war im Zeitpunkt der Befruchtungen entschlossen, die jeweils befruchtete einzelne Eizelle auf seine Patientinnen zu 374bertragen und auf diese Weise eine Schwangerschaft herbeizuf374hren. Allerdings wollte er die Schwangerschaft nur mit einem gesunden Embryo bewirken. F374r den 226 nicht erhofften, aber bef374rchteten 226 Fall eines positiven Befundes wollte er von der 334bertragung absehen. 16 - 8 - Letzteres stellt seinen bereits endg374ltig gefassten Handlungsent-schluss in Richtung auf Herbeif374hrung der Schwangerschaft jedoch nicht in Frage. Nicht etwa war die genetische Untersuchung der eigentliche (und mit 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG unvertr344gliche) Zweck der Befruchtung (a.M. Beck-mann ZfL 2009, 125, 127 ff.). Der negative Befund war nach der gebotenen nat374rlichen Betrachtungsweise vielmehr objektive Bedingung der 334bertra-gung (vgl. G374nther aaO 247 1 Abs. 1 Nr. 2 Rdn. 21; Schneider MedR 2000, 360, 362; Schroth NStZ 2009, 233, 234). F374r den Fall ihres Eintritts sollte der Embryo nach dem Vorstellungsbild des Angeklagten 374bertragen werden, wo-bei er nach Lage der Dinge auch mit dem Einverst344ndnis der Patientinnen rechnen durfte. Dass die Patientinnen vor der 334bertragung des Embryos in die Geb344rmutter nochmals aufgekl344rt und um ihr Einverst344ndnis gebeten wurden, entspricht 374blichem 344rztlichem Vorgehen. Wie bei anderen mehrak-tigen Behandlungen auch muss es der Patient in der Hand haben, deren Fortf374hrung jederzeit autonom zu beenden. Der Behandlungsablauf liefert deshalb kein Zeugnis daf374r, dass die Entscheidung 374ber die Herbeif374hrung der Schwangerschaft erst nach Abschluss der Untersuchung fallen sollte (a.M. Beckmann aaO S. 128 f.). 17 c) Der Wille des Angeklagten, die PID durchzuf374hren, und der Wille, den einzelnen Embryo bei positivem Befund nicht zu 374bertragen, k366nnen nicht als alternative, zur Annahme der Strafbarkeit f374hrende Absichten im Sinne von 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG angesehen werden. 18 aa) Der Angeklagte wollte die Untersuchung allerdings 204unbedingt223 durchf374hren und hat sie in diesem Sinne 204beabsichtigt223. Das 344ndert jedoch nichts daran, dass der gesamte, die Patientinnen au337erordentlich belastende Vorgang der extrakorporalen Befruchtung von dem Willen getragen war, eine Schwangerschaft herbeizuf374hren. Die Untersuchung war in diesem Gesamt-vorgang unselbst344ndiges Zwischenziel. Sie w344re nicht durchgef374hrt worden, wenn nicht die Absicht der Herbeif374hrung der Schwangerschaft bestanden h344tte. 19 - 9 - (1) In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, dass 226 ungeach-tet seines Haupt- bzw. Endziels 226 vom T344ter verfolgte Zwischenziele eine tatbestandsrelevante Absicht ausmachen k366nnen, sofern es ihm auf deren Erreichung ankommt (BGHSt 18, 246, 252 f.; 35, 325, 326 f.; Cramer/Stern-berg-Lieben in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 15 Rdn. 66 m.w.N.). In-dessen f374hrt nicht jedes Zwischenziel zwingend zur Tatbestandserf374llung. Ob der Absicht eine den Deliktstypus pr344gende Bedeutung beizumessen ist, muss vielmehr durch Auslegung des jeweiligen Tatbestandes ermittelt wer-den (Cramer/Sternberg-Lieben aaO). F374r das 204Alternativabsichtsdelikt223 (Schroeder in Festschrift f374r Lenckner 1998 S. 333, 341) des 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG liegt die Notwendigkeit einer differenzierenden Betrachtung in beson-derem Ma337e auf der Hand. Es w344re widersinnig, wenn beispielsweise die stets mitverfolgte Gewinnerzielungsabsicht des Arztes (vgl. Renzikowski NJW 2001, 2753, 2755) oder auch sein Wille, in der Fachwelt und bei seinen Patienten Anerkennung zu finden, als 204Alternativabsichten223 eine Strafbarkeit nach 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG begr374nden w374rden. Ein Gebot, dass die extra-korporale Befruchtung ausschlie337lich der Herbeif374hrung der Schwanger-schaft dienen muss, ist durch die Vorschrift dementsprechend auch nicht normiert (vgl. Duttge GA 2002, 241, 247 f.). 20 (2) Dem Sinn des 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ist zu entnehmen, dass die Herbeif374hrung der Schwangerschaft 226 wie vorliegend gegeben 226 jedenfalls 204handlungsleitend223 bzw. 204bewusstseinsdominant223 (Schroth aaO S. 235) sein muss. Entgegen im Schrifttum vertretenen Meinungen (Schneider aaO; Schroth aaO) ist der Senat dabei der Auffassung, dass Alternativabsichten denkbar sind, die trotz einer 204Bewusstseinsdominanz223 der Prim344rabsicht zur Strafbarkeit f374hren. Die Absicht, pluripotente Zellen auf schwerwiegende ge-netische Belastungen hin zu untersuchen, rechnet jedoch nicht hierher. Ein gesetzliches Verdikt gegen eine solche Untersuchung l344sst sich mit hinrei-chender Bestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG; vgl. auch Duttge aaO S. 248) weder aus 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG in seiner Einbettung in den Gesamtzu-sammenhang des Embryonenschutzgesetzes noch aus einem sich in der 21 - 10 - Entstehungsgeschichte des Embryonenschutzgesetzes abbildenden diesbe-z374glichen Willen des Gesetzgebers herleiten. (a) Der historische Gesetzgeber wollte durch 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG die extrakorporale Befruchtung nur unter der Voraussetzung erlauben, dass sie auf die Herbeif374hrung einer Schwangerschaft abzielt; hiermit sollten zugleich vor allem die verbrauchende Embryonenforschung und gespaltene Mutterschaften unter Strafdrohung verboten werden (Regierungsentwurf BTDrucks. 11/5460 S. 6, 8; siehe auch Kabinettsbericht BTDrucks. 11/1856 S. 7 f.). Aussagen des Regierungsentwurfs (aaO S. 12) und 304u337erungen au-337erhalb des eigentlichen Gesetzgebungsverfahrens zur Diagnostik betrafen entwicklungsf344hige (204totipotente223) Zellen und waren von der Bef374rchtung ge-tragen, dass jene Zellen gesch344digt werden k366nnten, und zwar mit der Folge von Auswirkungen auf das Leben eines nach der Manipulation ausgetrage-nen und geborenen Kindes (vgl. Kabinettsbericht aaO S. 8; Abschlussbericht der Bund-L344nder-Arbeitsgruppe 204Fortpflanzungsmedizin223 1988 S. 55 f.). Eine PID an totipotenten Zellen ist dementsprechend in 247 2 Abs. 1 und 247 6 Abs. 1 ESchG, jeweils i.V.m. 247 8 Abs. 1 ESchG, eindeutig untersagt und mit Strafe bedroht (vgl. G374nther aaO 247 2 Rdn. 16). 22 Hingegen hatte der Gesetzgeber ersichtlich nicht eine PID an nurmehr pluripotenten Zellen vor Augen, durch die der Embryo den Feststellungen des Landgerichts entsprechend 374berdies nicht unmittelbar gesch344digt, im 334brigen nach derzeitigem medizinisch-naturwissenschaftlichem Erkenntnis-stand, soweit ersichtlich, durch den Untersuchungsablauf auch mittelbar nicht nachhaltig gef344hrdet wird. Dies ist bei der hier durchgef374hrten Blastozysten-biopsie der Fall. Dem aus 40 bis 80 Zellen bestehenden (From-mel/Taupitz/Ochsner/Geisth366vel Journal f374r Reproduktionsmedizin und En-dokrinologie 2010, 96, 99) Blastozysten werden nicht mehr totipotente (vgl. Beier ZaeFQ 2002, 351, 354 ff.) Trophoblastzellen entnommen, die in einem sp344teren Stadium das (kindliche) N344hrgewebe (Placenta) bilden, weswegen der Embryo(-blast) selbst nicht betroffen ist (vgl. zur Unsch344dlichkeit der 23 - 11 - Blastozystenbiopsie f374r die Embryonalentwicklung Neubauer, Medizinisch-naturwissenschaftliche, juristische und ethische Aspekte der Pr344implantati-onsdiagnostik 2009 S. 10 f. m.w.N.). Derartige Diagnosemethoden standen bei Erlass des Embryonen-schutzgesetzes nicht zu Gebote. Die PID wurde seinerzeit erst im Ausland entwickelt (Kaiser in G374nther/Taupitz/Kaiser, ESchG 2008 Einf Rdn. A 197; Steinke/Rahner in Steinke/Rahner/Middel/Schr344er, Pr344implantationsdi-agnostik 2009 S. 29; Middel, Verfassungsrechtliche Fragen der Pr344implanta-tionsdiagnostik und des therapeutischen Klonens 2006 S. 42 f.; siehe auch B366ckenf366rde-Wunderlich, Pr344implantationsdiagnostik als Rechtsproblem 2002 S. 128; Giwer, Rechtsfragen der Pr344implantationsdiagnostik 2001 S. 58 f.). Vor diesem Hintergrund wird verst344ndlich, dass sich 226 obgleich im Gesetzgebungsverfahren angesprochen (vgl. die schriftliche Stellungnahme der Bundes344rztekammer f374r die Expertenanh366rung in der 73. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 9. M344rz 1990, Protokoll Nr. 73 S. 179 f.) 226 eine ausdr374ckliche Ablehnung oder auch Billigung der so er-folgenden PID weder im Wortlaut des Gesetzes noch in den Gesetzesmate-rialien niederschl344gt. 24 (b) Eine absolute Unvertr344glichkeit der auf eine solche Diagnostik aus-gerichteten Absicht im Rahmen des 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang des Embryonenschutzgesetzes und den von ihm verfolgten Schutzzwecken nicht. Namentlich gew344hrleistet das Embryo-nenschutzgesetz 226 wie etwa die Regelungen in 247 2 Abs. 2, 247 6 Abs. 2 und 247 7 Abs. 2 ESchG zeigen 226 keinen umfassenden Lebensschutz des Embryos (Middel aaO S. 44; Schroth aaO S. 238). Ausschlaggebend kommt die in 247 3 Satz 2 ESchG getroffene Wertentscheidung des Gesetzgebers hinzu. Mit der dort normierten Ausnahme vom Verbot der Geschlechtswahl durch Verwen-dung ausgew344hlter Samenzellen hat der Gesetzgeber der aus dem Risiko einer geschlechtsgebundenen Erbkrankheit des Kindes resultierenden Kon-fliktlage der Eltern Rechnung getragen. Es k366nne 204einem Ehepaar nicht zu- 25 - 12 - gemutet werden223, 204sehenden Auges das Risiko einzugehen223, 204ein krankes Kind zu erhalten, wenn k374nftig die M366glichkeit bestehen sollte, durch Sper-mienselektion ein gesundes Kind zur Welt zu bringen223; dar374ber hinaus 204be-stehe die Gefahr, dass dann, wenn ein zu erzeugendes Kind mit einer zum Tode f374hrenden geschlechtsgebundenen erblichen Krankheit belastet sei, eine Abtreibung vorgenommen werde223 (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages in BTDrucks. 11/8057 S. 15). Eine gleichgelagerte Konfliktsituation ist in F344llen wie den verfahrens-gegenst344ndlichen gegeben. Mit dem Ausschluss der PID w374rde 226 wie dort 226 sehenden Auges das hohe Risiko eingegangen, dass ein nicht lebensf344higes oder schwerkrankes Kind geboren wird. Gleichfalls w344re zu besorgen, dass im weiteren Verlauf nach einer 226 hier 344rztlicherseits strikt angezeigten (Kaiser aaO Einf Rdn. A 133) und mit denselben Diagnosemethoden durchgef374hrten (vgl. Kiechle, Gyn344kologie und Geburtshilfe 2007 S. 216, 297 f.; Kaiser aaO Einf Rdn. A 59, 140, 198, 201) 226 invasiven genetischen Pr344nataldiagnostik (s. auch 247 15 Abs. 1 Satz 1 GenDG) im Rahmen des 204Beratungsmodells223 nach 247 218a Abs. 1 StGB innerhalb der ersten zw366lf Wochen seit der Emp-f344ngnis, im Rahmen der Indikation nach 247 218a Abs. 2 StGB unter Umst344n-den durch Fetozid (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. 247 218a Rdn. 22) gar bis zum Einsetzen der Er366ffnungswehen (vgl. BGHSt 32, 194, 196 f.) ein Schwanger-schaftsabbruch vorgenommen wird. Der Senat betont, dass die in 247 218a Abs. 2 StGB normierte 204medizinisch-soziale223 Indikation entgegen im Schrift-tum gebrauchten Bezeichnungen (vgl. Kaiser aaO Einf Rdn. A 198; Schroth aaO S. 236) keine gesetzliche Legitimierung einer 204Schwangerschaft auf Probe223 bedeutet. F374r die Indikation ma337gebend ist nicht eine Behinderung des Kindes, sondern die dort beschriebene schwerwiegende Beeintr344chti-gung der Schwangeren (vgl. BGHZ 151, 133, 139 f.; BGH NJW 2003, 3411, 3412; 2006, 1660, 1661; zur 344rztlichen Aufkl344rungspflicht vgl. BGHZ 89, 95, 100 ff.). Allerdings kann die Indikation gerade in den inmitten stehenden Konstellationen unzweifelhaft relevant werden. Der Senat kann in Anbetracht der in 247 3 Satz 2 ESchG getroffenen Wertentscheidung und der hierzu gege- 26 - 13 - benen Begr374ndung nicht annehmen, dass der Gesetzgeber 226 der die extra-korporale Befruchtung zur Herbeif374hrung einer Schwangerschaft in 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ohne weitere Voraussetzungen erlaubt hat 226 die zur Verminderung der genannten gravierenden Risiken geeignete PID an pluri-potenten Zellen verboten h344tte, wenn sie seinerzeit schon zur Verf374gung ge-standen h344tte. Aus dem zuletzt genannten Umstand ergibt sich zugleich, dass der Regelung in 247 3 Satz 2 ESchG kein Ausschlusscharakter hinsichtlich der Un-tersuchung und 334bertragung von Embryonen beizumessen ist (a.M. Middel aaO S. 41 f. m.w.N.). Mit R374cksicht darauf, dass die hier zu beurteilende Un-tersuchungsmethode an pluripotenten Zellen im Gesetzgebungsverfahren allenfalls eine ganz untergeordnete Rolle spielte, ist eine bewusste legislato-rische Entscheidung in Bezug auf Sachverhalte au337erhalb des unmittelbaren Regelungsbereichs von 247 3 Satz 2 ESchG nicht erfolgt (ebenso Duttge aaO S. 246). 27 28 (c) Ein gesetzliches Verbot der PID kann schlie337lich nicht aus dem Umstand gefolgert werden, dass 247 15 Abs. 1 Satz 1 des im Wesentlichen am 1. Februar 2010 in Kraft getretenen Gendiagnostikgesetzes vom 31. Ju-li 2009 (BGBl I S. 2529) vorgeburtliche genetische Untersuchungen (nur) w344hrend der Schwangerschaft (vgl. 247 2 Abs. 1 GenDG) ausdr374cklich erlaubt. Denn der Gesetzgeber hat die Problematik ausdr374cklich aus dem Anwen-dungsbereich des Gesetzes herausgenommen (BTDrucks. 16/10532 S. 20). H344tte er mit dem Erlass des Gendiagnostikgesetzes die PID strikt ausschlie-337en wollen, so w344re angesichts der ihm bekannten, langj344hrigen Auseinan-dersetzungen um die Zul344ssigkeit der Untersuchung de lege lata eine aus-dr374ckliche Regelung im Gendiagnostikgesetz oder auch im Embryonen-schutzgesetz zu erwarten gewesen, zumindest aber dahin zielende eindeuti-ge Aussagen in den Gesetzesmaterialien. Das ist nicht geschehen. - 14 - (3) Die durch den Senat vorgenommene Interpretation f374hrt nicht zur Zul344ssigkeit einer 204unbegrenzten Selektion anhand genetischer Merkmale223 (vgl. Middel aaO S. 45 m.w.N.). Entscheidungsgegenstand ist der Wille zur Durchf374hrung der Untersuchung auf schwerwiegende genetische Sch344den zur Verminderung der genannten gewichtigen Gefahren im Rahmen der PID. Diese Zwecksetzung stellt keine die Strafbarkeit begr374ndende Alternativab-sicht dar. Beispielsweise f374r die Absicht der Selektion von Embryonen zum Zwecke der Geschlechtswahl gilt dies aber nicht. Die Geschlechtswahl wird vom Embryonenschutzgesetz 226 ausgenommen die in 247 3 Satz 2 ESchG be-zeichneten F344lle 226 eindeutig verurteilt (247 3 Satz 1 ESchG). Dies muss auf die Auslegung des 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG durchschlagen. Entsprechendes g344l-te etwa f374r eine gezielte Zeugung von Embryonen mit bestimmten Immuni-t344tsmustern (vgl. Kaiser aaO Einf Rdn. A 199; Steinke/Rahner aaO S. 30). Ob angesichts der Wertung des 226 nicht auf die PID anwendbaren (siehe oben) 226 247 15 Abs. 2 GenDG das Gleiche f374r die Absicht g344lte, genetische Eigenschaften des Embryos f374r eine Erkrankung festzustellen, die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik erst nach Vollendung des 18. Lebensjahres ausbricht, hat der Senat nicht zu entscheiden. Dies l344sst unber374hrt, dass eine eindeutige gesetzliche Regelung der Materie w374n-schenswert w344re. 29 bb) Der Wille des Angeklagten, den einzelnen Embryo bei positivem Befund nicht zu 374bertragen, stellt schon keine eigenst344ndige Absicht im Rechtssinn dar. Der Angeklagte hat die Eizellen seiner Patientinnen befruch-tet, weil es ihm darauf ankam, eine Schwangerschaft mit einem gesunden Embryo herbeizuf374hren. Darin und nicht in einer Nicht374bertragung des Emb-ryos bei positivem Befund lag sein handlungsleitender Wille. Der Eintritt ei-nes positiven Befundes und die daraus resultierende Nicht374bertragung des Embryos sind als au337erhalb der Absicht liegende, nicht erw374nschte Neben-folgen zu qualifizieren (vgl. B366ckenf366rde-Wunderlich aaO S. 122). 30 - 15 - 2. Die Zellentnahmen zum Zweck der Untersuchung der entnomme-nen Zellen und das 204Stehenlassen223 der Embryonen mit positivem Befund ver-letzen nicht das Verbot des 247 2 Abs. 1 ESchG, einen extrakorporal erzeugten menschlichen Embryo zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck zu verwenden. 31 a) Die durch den Angeklagten vollf374hrten Zellentnahmen stellten kein 204Verwenden223 der Embryonen dar. Verwendet wurden 226 zum Zweck der Un-tersuchung und vom Embryonenschutzgesetz erlaubt 226 die entnommenen pluripotenten Trophoblastzellen. 32 aa) Das Merkmal des Verwendens ist in 247 2 Abs. 1 ESchG 226 wie im Rahmen anderer Strafvorschriften auch (vgl. zu 247 250 StGB BGH NStZ 2004, 556; 2008, 687; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2010 226 3 StR 556/09) 226 als zweckgerichteter Gebrauch zu verstehen. Das Verwendungsverbot kann dabei nicht als umfassender Auffangtatbestand gedeutet werden, der die in der Vorschrift weiter aufgef374hrten Tatvarianten beinhaltet (a.M. G374nther aaO 247 2 Rdn. 30); insbesondere der Erwerb ist offensichtlich kein Unterfall des Verwendens. Davon bleibt unber374hrt, dass das Merkmal seinem Wortlaut und Wortsinn nach eine breite Palette von Handlungen beim Umgang mit dem Embryo erfasst. Um mit dem 334berma337verbot staatlichen Strafens un-vereinbare und vom Gesetzgeber gewiss nicht beabsichtigte Strafbarkeiten zu vermeiden, bedarf es der Eingrenzung (insoweit zustimmend auch G374n-ther aaO 247 2 Rdn. 32). Diese kann nicht allein mit dem in der Vorschrift wei-ter vorausgesetzten Alternativzweck der Nichterhaltung des Embryos geleis-tet werden (a.M. G374nther aaO). Im Hinblick darauf, dass 204Verwenden223 keine Einwirkung auf die Substanz des betreffenden Embryos verlangt, w344re bei-spielsweise die Beobachtung (sog. 204Embryoscoring223) und damit 204Verwen-dung223 des Embryos zu Lern- oder Lehrzwecken tatbestandsm344337ig und straf-bar; das Gleiche g344lte f374r die Betrachtung des Embryos unter dem Lichtmik-roskop (hierzu Griesinger/Felberbaum/Hepp/Diedrich in: Reproduktionsmedi-zin im internationalen Vergleich 2008 S. 22, 28 ff.), um morphologisch 33 - 16 - schwer gesch344digte Embryonen zu identifizieren (a.M. G374nther aaO 247 2 Rdn. 31). Die Eingrenzung hat anhand des mit der Vorschrift verfolgten Zwecks und der sonstigen durch das Embryonenschutzgesetz getroffenen Entscheidungen zu erfolgen. (1) Mit dem Verbot des 247 2 Abs. 1 ESchG wollte der Gesetzgeber ausweislich der amtlichen 334berschrift der missbr344uchlichen Verwendung von Embryonen entgegenwirken. Die Vorschrift soll gew344hrleisten, dass 204menschliches Leben grunds344tzlich nicht zum Objekt fremdn374tziger Zwecke gemacht werden darf223 (Regierungsentwurf aaO S. 10). Vorrangig gedacht war an die Embryonenforschung (vgl. Kabinettsbericht aaO S. 8 unter lit. c; siehe auch den Vorschlag des Bundesrates unter Nr. 4a und die Stellung-nahme der Bundesregierung hierzu in Regierungsentwurf aaO S. 14, 18). Ferner sollte die Abspaltung totipotenter Zellen zum Zweck der Diagnostik untersagt werden, 204weil sich eine Sch344digung des nach der Abspaltung verbleibenden und zum Embryo-Transfer bestimmten Embryos bisher nicht mit Sicherheit ausschlie337en223 lasse (vgl. Kabinettsbericht aaO S. 8 unter lit. d; 344hnlich Regierungsentwurf aaO S. 11 f.). 34 (2) Keiner der genannten Hauptzwecke des Gesetzgebers trifft auf die hier zu beurteilende Blastozystenbiopsie zu. Weder wird dadurch der Embryo zu Zwecken au337erhalb des Gesamtvorgangs der extrakorporalen Befruch-tung instrumentalisiert, noch wird er, wie ausgef374hrt, durch den Eingriff ma337-geblich gef344hrdet; die M366glichkeit der Biopsie pluripotenter Zellen ohne Be-eintr344chtigung des Embryos hatte der Gesetzgeber vielmehr nicht im Blick (dazu schon oben III. 1 c) aa) (2) (a)). Hinreichende Anhaltspunkte daf374r, dass er sie andernfalls verboten h344tte, sind nicht vorhanden. Die Einzelbe-gr374ndung des Regierungsentwurfs zu 247 6 ESchG geht im Gegenteil dahin, dass wegen der mit der Abspaltung totipotenter Zellen verbundenen Gefah-ren 204derzeit223 kein Anlass bestehe, Ausnahmen vom strafrechtlichen Verbot des 247 6 ESchG 204etwa mit Blick auf die Pr344implantationsdiagnostik223 in Erw344-gung zu ziehen (Regierungsentwurf aaO S. 12). 35 - 17 - bb) Die Frage muss demnach unter Einbeziehung der mit dem Emb-ryonenschutzgesetz insgesamt verfolgten Ziele beantwortet werden. Wie schon bei der Auslegung des 247 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG zieht der Senat ma337-gebend die in 247 3 Satz 2 ESchG getroffene Wertentscheidung des Gesetz-gebers heran. Danach kann nicht angenommen werden, dass die den Emb-ryo selbst unber374hrt lassende Entnahme von Trophoblastzellen zur Vermei-dung einer Konfliktlage f374r die Eltern bis hin zu einem real drohenden Schwangerschaftsabbruch vom Embryonenschutzgesetz als 204missbr344uchli-che Verwendung223 angesehen wird. Davon ausgehend ist das weite Merkmal des Verwendens um die hier zu beurteilende Blastozystenbiopsie zu reduzie-ren. 36 37 b) Der Angeklagte hat die Embryonen mit positivem Befund nicht wei-ter kultiviert, weswegen sie in der Folge abstarben und verworfen wurden. Gegen 247 2 Abs. 1 ESchG hat er dadurch nicht versto337en. 38 Das Verhalten des Angeklagten ist als Unterlassen erhaltender Ma337-nahmen zu werten. Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt darin, dass die Zellen nicht weiter versorgt wurden; ihre abschlie337ende 204aktive223 Vernichtung, die im 334brigen nicht als 204Verwenden223 im Sinne des 247 2 Abs. 1 ESchG ange-sehen werden k366nnte, vermag daran nichts zu 344ndern (Schroth aaO S. 236 f. und in Roxin/Schroth [Hrsg.], Handbuch des Medizinstrafrechts 4. Aufl. S. 530, 553). Dahingestellt bleiben kann dabei 226 was jeweils 344u337erst zweifel-haft erscheint 226, ob dem Arzt eine Garantenstellung gegen374ber dem Embryo obliegt (dazu B366cher, Pr344implantationsdiagnostik und Embryonen-schutz 2004 S. 106 ff.) und ob die Entsprechensklausel nach 247 13 Abs. 1 StGB erf374llt ist (vgl. G374nther aaO 247 2 Rdn. 36). Jedenfalls war es dem Ange-klagten weder m366glich noch zumutbar, die Embryonen gegen den Willen sei-ner Patientinnen in deren Geb344rmutter zu 374bertragen und sich dadurch unter anderem nach 247 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG und 247 223 StGB strafbar zu machen (vgl. G374nther aaO; B366cher aaO S. 110 f.; B366ckenf366rde-Wunderlich aaO S. 138; Middel aaO S. 49; Duttge aaO S. 247). Gleichfalls l344sst sich aus dem - 18 - Embryonenschutzgesetz keine Pflicht zur unbegrenzten Kryokonservierung ableiten (G374nther aaO 247 2 Rdn. 37; Schroeder aaO S. 337). Basdorf Raum Schaal K366nig Bellay

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