ECLI:DE:BGH:2019:100119B5STR387.18.0 Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja StPO § 331 Abs. 1, § 358 Abs. 2 Satz 1, § 373 Abs. 2 Satz 1 StGB § 76a Das Verbot der Verschlechterung schließt die erstmalige A n- ordnung der Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB in der Fa s- sung des Gesetzes zur Reform der Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl . I S. 872) auf lediglich vom Ang e- klagten, von seinem gesetzlichen Vertreter oder zu seinen Gunsten von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel oder Wiederaufnahme anträge auch dann aus, wenn eine selbständige Einziehung nach § 76a StGB möglich wäre. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2019 5 StR 387/18 HansOLG Hamburg ECLI:DE:BGH:2019:100119B5STR387.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 387/18 vom 10. Januar 2019 in der Strafsache gegen wegen Betruges hier: Vorlegungsbeschluss des 5. Strafsenats des Hanseatischen Oberlandes - gerichts Hamburg vom 12. Juli 2018 5 R ev 4/18, 1 Ss 42/18 - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 2019 gemäß § 121 Abs. 2 GVG beschlossen: Das Verbot der Verschlechterung (§ 331 Abs. 1, § 358 Abs. 2 Satz 1, § 373 Abs. 2 Satz 1 StPO) schließt die erstmalige Anord - nung der Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform d er Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl . I S. 872) auf lediglich vom Angeklagten, von seinem gesetzlichen Vertreter oder zu seinen Gunsten von der Staatsanwaltschaft einge legte Rechtsmittel oder Wiederau f- nahmeanträge auch dann aus, wenn eine selbständige Einzi e- hung nach § 76a StGB möglich wäre. Gründe: I. Das Amtsgericht Hamburg Jugendschöffengericht hat den Angekla g- ten am 24. Juli 2017 wegen Betruges in zwei Fällen, davon in einem Fall ve r- sucht, zu einer Jugendstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Nach den amtsgerichtlichen Urteilsfeststellungen zur hier betroffenen vollendeten Betrugstat hatte der Angeklagte am 17. Mai 2017 über eine Online - Verkaufsplattform einen Mercedes Benz zum Kauf angeboten. Er war dabei weder willens noch in der Lage, das Auto zu übergeben. Der durch ihn g e- 1 2 - 3 - Lieferung d es Kraftfahrzeugs erfolgte entsprechend dem Tatplan des Ang e- kla g ten nicht. Maßnahmen der Vermögensabschöpfung gemäß §§ 73 ff. StGB hat das Amtsgericht Hamburg weder angeordnet noch in den Urteilsgründen erörtert. Im Bewährungsbeschluss hat es dem Angekla gten auferlegt, den verursachten besten Kräften wiedergutzumachen, mindestens aber in monatlichen Raten von Gegen das Urteil hat der Angeklagte Berufung eingelegt und diese wir k- sam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. In der Berufungshauptve r- handlung hat die Staatsanwaltschaft erstmals beantragt, die Einziehung des Werts des aus der Tat erlangten Geldbetrag e Urteil vom 11. Dezember 2017 hat das Lan dgericht Hamburg Jugendka m- mer die Berufung des Angeklagten verworfen. Die von der Staatsanwaltschaft beantr agte Einziehung des Wert ersatzes nach § 73c StGB hat es wegen des Verschlechterungsverbots (§ 331 Abs. 1 StPO) als rechtlich unzulässig an g e- sehen. Gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Mit der Sachrüge greift sie allein die unterbliebene Werte r- satzeinziehung an. Der Generalstaatsanwalt in Hamburg ist der Revision beig e- treten. Das Hanseat ische Oberlandesgericht möchte das Urteil des Landg e- richts Hamburg aufheben, soweit von der Wertersatzeinziehung abgesehen worden ist. Es sieht sich daran aber durch einen Beschluss des Oberlandesg e- 3 4 5 6 - 4 - richts Zweibrücken vom 6. November 2017 (1 OLG 2 Ss 65/17) gehindert. D a- rin hat das genannte Oberlandesgericht den Standpunkt eingenommen, dass das Verbot der Schlechterstellung gemäß § 331 Abs. 1 StPO bei alleiniger B e- rufung des Angeklagten der erstmaligen Einziehung des Wert e s von Tatertr ä- gen nach § 73c StGB en tgegenstehe. Das Hanseatische Oberlandesgericht hält die Rechtsansicht des OLG Zweibrücken für unzutreffend. Das Verschlechterungsverbot solle verhindern, dass der Angeklagte von ihm zustehenden Rechtsmitteln deshalb keinen G e- brauch mache, weil er mit Na chteilen durch die Rechtsmitteleinlegung rechnen müsse. Es gehe daher ins Leere, soweit Rechts einbußen unabhängig von der Rechtsmitteleinlegung drohten. So verhalte es sich bei der Einziehung der T a- terträge und des Wert e s der Taterträge, soweit diese auch selbständig und nachträglich angeordnet werden müssten. Nach dem seit 1. Juli 2017 gelte n- den Recht zur Vermögensabschöpfung ordne § 76a Abs. 1 StGB die Werte r- satzeinziehung im selbständigen Verfahren auch für den Fall an, dass diese im Erkenntnisverfahren versehentlich unterblieben sei, wobei zudem der Vorrang des subjektiven Verfahrens vor der selbständigen Anordnung im objektiven Ve r fahren zu beachten sei. Von einem tatrichterlichen Versehen sei hier au s- zugehen. Die Frage der Wertersatzeinziehung sei im U rteil des Amtsgerichts Hamburg unerörtert geblieben. Gleiches gelte für die Anklage und das Haup t- verhandlungsprotokoll. Ferner spreche die Bewährungsauflage zur Wiedergu t- machung des Betrugsschadens dafür. Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg hat d aher dem Bunde s- gerichtshof folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: Schließt das Verbot der Verschlechterung (§ 331 Abs. 1 StPO) die erstmalige Anordnung einer Einziehung von Taterträgen 7 8 - 5 - oder des Wertes von Taterträgen (§§ 73, 73c StGB in der Fa s- s ung des Gesetzes zur Reform der Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017) durch das Berufungsgericht auf die allein vom Angeklagten geführte Berufung auch dann aus, wenn eine selbständige Anordnung gemäß § 76a StGB möglich ist? Der Generalbundesanwalt me int, dass die vorgelegte Rechtsfrage gleichermaßen für die Revision (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) und die Wiederau f- nahme (§ 373 Abs. 2 Satz 1 StPO) relevant ist und sämtliche Formen der Ei n- ziehung betrifft. Er beantragt, in Erweiterung der Vorlegungsfrage und entgegen der Anschauung des Hanseatischen Oberlandesgerichts wie folgt zu entsche i- den: Das Verbot der Verschlechterung (§§ 331 Abs. 1, 358 Abs. 2 Satz 1, 373 Abs. 2 Satz 1 StPO) schließt die Anordnung der Einziehung (§§ 73 ff., 74 ff. StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017) durch das zuständige Gericht auf lediglich vom Angeklagten, zu seinen Gunsten von der Staatsanwaltschaft oder seines g e- set z lichen Vertreters eingelegte Rechtsmittel bzw. Wieder au f- nahme an träge auch dann aus, wenn eine selbständige Einzi e- hung gemäß § 76a StGB möglich ist. II. Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 Nr. 1 GVG sind geg e- ben. 9 10 - 6 - 1. Die Rechtsfrage ist entscheidungserheblich. Das Hanseatische Obe r- landesgericht Hambu rg kann der Revision der Staatsanwaltschaft nicht wie b e- absichtigt stattgeben, ohne von der Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Zweibrücken abzuweichen. 2. Der Bundesgerichtshof hat die Rechtsfrage noch nicht entschieden. a) Zwar haben der 4. Stra fsenat des Bundesgerichtshofs und der erke n- nende Senat die Gültigkeit des Verschlechterungsverbots (nach § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) auch unter der Geltung des reformierten Rechts der Vermögen s- abschöpfung zugrunde gelegt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. März 20 18 4 StR 57/18 und vom vom 10. April 2018 5 StR 101/18 ). In beiden Fällen hatte das jeweilige Landgericht jedoch ausdrücklich eine Einziehungsentsche i- dung getroffen. Damit war eine selbständige Einziehung nach § 76a Abs. 1 Satz 3 StGB ausgeschlossen, weil über die Einziehung bereits rechtskräftig entschieden war ( vgl. auch BT - Drucks. 18/9525 S. 72). In dieser Fallgestaltung stellt das vorlegende Gericht die Anwendbarkeit des Verschlechterungsverbots nicht in Abrede. b) Das Urteil des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. N o- vember 2018 3 StR 346/18 betrifft einen Fall, auf den die Vorschriften des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung gemäß Art. 316h Satz 2 EGStGB keine Anwendung fanden, weil vor dem 1. Juli 2017 bere its eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen war. Das (zuerst) ergangene und mangels Rechtsmi t- tels der Staatsanwaltschaft insoweit in Teilrechtskraft erwachsene (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2018 3 St R 346/18 Rn. 6 f.) U rteil des Landgerichts v om 24. Mai 2017 hatte es zwar unterlassen, eine Feststellung nach § 111i Abs. 11 12 13 14 - 7 - z 2 EGStGB ist aber auch das nicht begründete Unterbleiben der Anordnung einer dieser Ma ß- nahmen in einem tatrichterlichen Urteil (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2018 4 StR 568/17, BGHSt 63, 114 Rn. 25). Gleiches muss für (unterbliebene) Feststellungen na ch § 111i StPO gelten (§ 14 EGStPO und hierzu BGH, B e- schlüsse vom 13. Juli 2017 5 StR 216/17; vom 25. Juli 2018 2 StR 353/16). III. Der Senat vermag der Meinung des Hanseatischen Oberlandesgerichts nicht zu folgen und hat die Vorlegungsfrage wie aus der Beschlussformel e r- sichtlich beantwortet. Entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts hat er dabei, wozu er befugt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 1997 4 StR 24/97, BGHSt 43, 277, 282; KK - StPO/Hannich, 7 . Aufl., § 121 GVG Rn. 46; Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 121 GVG Rn. 13, jeweils mwN), die Vorlegungsfrage auf die Revision sowie die Wiederaufnahme des Verfahrens und auf sämtliche Formen der Einziehung nach §§ 73 ff. StGB e r- streckt. Denn die aufgeworfene Rechtsfrage stellt s ich dort in gleicher Weise und ist einer divergierenden Beantwortung nicht zugänglich. 1. Der Senat kann offenlassen, ob die versehentliche Nichtentscheidung über die Einziehung mit der Folge des Ausschlusses des selbständigen Verfa h- rens als rechtskräft letzte Variante StGB anzusehen ist (vgl. jeweils in anderem Zusammenhang BGH, Urteil vom 29. März 2018 4 StR 568/17, aaO; KK - StPO/Ott, 7. Aufl., § 260 Rn. 17; LR - StPO/Stuckenberg, 26. Aufl., § 260 R n. 34 mwN; siehe auch Ullenboom, wistra 2018, 291, 292). Er lässt ferner dahingestellt, ob aus den im Vorlegungsbeschluss herausgestellten Umständen hinreichend sicher auf ein tatrichterliches Versehen geschlossen werden könnte. Es trifft nämlich bereits 15 16 - 8 - d er Ausgangspunkt des vorlegenden Gerichts nicht zu, wonach das Ve r- schlechterungsverbot bei unterstellter Anwendbarkeit des selbständigen Ve r- fahrens in den hier relevanten Konstellationen faktisch ins Leere gehe, weil dem Angeklagten wegen der obligator ischen Ausgestaltung des § 76a Abs. 1 Satz 1 StGB Rechtseinbußen unabhängig von der Rechtsmitteleinlegung dro h- ten. Zwar ist die Einziehung bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 76a StGB im selbständigen Verfahren gle ichfalls zwingend anzuordnen . Jedo ch überantwortet § 435 Abs. 1 Satz 1 StPO die Antragstellung dem pflichtgem ä- ßen Ermessen der Staatsanwaltschaft. Namentlich bei geringem Wert oder übermäßigem Aufwand wird die Staatsanwaltschaft von der Antragstellung a b- sehen (§ 435 Abs. 1 Satz 2 StPO und hierzu Köhler in Meyer - Goßner/Schmitt, aaO, § 435 Rn. 6). Ein weiterer Anwendungsfall kann gegeben sein, wenn die Einziehungsentscheidung wegen desolater Vermögensverhältnisse des B e- troffenen offensichtlich und auf Dauer nicht durchsetzbar sein wird. Der G en e- ralbundesanwalt weist darüber hinaus zutreffend darauf hin, dass die Staat s- anwaltschaft in dem der Vorlegung zugrunde liegenden Fall zu erwägen hätte, ob von der Einleitung des selbständigen Einziehungsv erfahrens deswegen a b- zusehen wäre, weil mit einer Rückführung der ertrogenen Gelder im Rahmen der durch die Bewährungsauflage angeordneten Schadenswiedergutmachung gerechnet werden könnte. Unter diesen Vorzeichen kann von einem faktischen Leerlaufen des Verschlechterungsverbots wegen auch sonst sicher zu erwa r- tenden identischen Rechtsnachteils keine Rede sein. 17 - 9 - 2. Die durch das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg vertretene Rechtsauffassung (ebenso KG, Beschluss vom 1. Dezember 2017 161 Ss 148/17, BeckRS 2017, 145637; Meyer - Goßner/Schmitt, aaO, § 331 Rn. 21) ist mit der eindeutigen, einer anderweitigen Beurteilung nicht zugängl i- chen Gesetzeslage unvereinbar. a) Das in § 331 Abs. 1, § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO für das Rechtsmitte l- verfahren und in § 373 Abs. 2 Satz 1 StPO für die Wiederaufnahme nor mierte Verbot der Verschlechterung gewährleistet, dass der Angeklagte bei seiner Entscheidung, ob er von einem ihm zustehenden Rechtsmittel bzw. einem Wiederaufnahmeantrag Gebrauch machen will, nicht durch die Besorgnis b e- einträchtigt wird, es könne ihm du rch die Einlegung ein Nachteil erwachsen (vgl. BGH, Urteile vom 7. Januar 1955 5 StR 638/54, BGHSt 7, 86, 87; vom 7. Mai 1980 2 StR 10/80, BGHSt 29, 269, 270; Meyer - Goßner/Schmitt, aaO, § 331 Rn. 1 mwN). Es gilt schon nach seinem Wortlaut grundsätzlich für alle Rechtsfolgen und damit auch für Maßnahmen nach § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB, zu denen die Einziehung zählt. Durchbrochen wird es aufgrund ausdrücklicher g e- setzlicher Regelungen (§ 331 Abs. 2, § 358 Abs. 2 Satz 2, § 373 Abs. 2 Satz 2 StPO) nur für die U nterbringung im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt. Dementsprechend war es für das vormalige Recht von Ei n- ziehung und Verfall allgemeine Meinung, dass auf alleiniges Rechtsmittel des Angeklagten, seines gesetzlichen Vertreters oder a uf ein zugunsten des Ang e- klagten eingelegtes Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft in diesem Bereich w e- gen des Verschlechterungsverbots keine Maßnahmen angeordnet werden dur f- ten, die sich nachteilig auf die Rechtsposition des Angeklagten auswirkten (vgl. 18 19 - 10 - et wa BGH, Beschlüsse vom 15. Mai 1990 1 StR 182/90; vom 10. Nove m- ber 2009 4 StR 443/09, NStZ 2010, 693, 694; vom 17. September 2013 5 StR 258/13, NStZ 2014, 32, 33; MüKo - StPO/Quentin, 2016, § 331 Rn. 55 f. mwN). An diesem Rechtszustand hat sich dur ch die am 1. Juli 2017 in Kraft g e- tretene Reform der Vermögensabschöpfung nichts geändert. Der Gesetzgeber hat die genannten Vorschriften zum Verschlechterungsverbot unberührt gela s- sen, obwohl es ihm unschwer möglich gewesen wäre, in Anlehnung an die R e- gel ungen zur Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus und in der En t- ziehungsanstalt Ausnahmebestimmungen für Einziehungsentscheidungen vo r- zusehen. Damit verbleibt es insoweit bei den gesetzlichen Verboten. Eine g e- setzeskorrigierende Auslegung bzw. eine ri chterliche Rechtsfortbildung in B e- zug auf die in diesem Sinne klare Rechtslage würde gegen die Bindung des Richters an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) verstoßen (hierzu etwa BVerfGE 65, 182, 1 90 ff.; 69, 315, 371 f.; 82, 6, 11 ff., jeweils mwN). b) Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber die Problematik im Blick gehabt hat (vgl. BT - Drucks. 18/9525 S. 57, 72; siehe auch BT - Drucks. 18/11640 S. 83 f.). Er hat sie aber nicht im Wege einer Durchbrechung des Verschlecht e- rungsverbots im Erkenntnisverfahren lös en wollen, sondern im dort gerege l- ten Umfang dem selbständigen Einziehungsverfah ren nach § 76a StGB, §§ 435 ff. StPO zugewiesen (vgl. BT - Drucks. 18/9525 aaO; Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 670 f.). Eine Vermengung der jeweils eigenständigen Regula - 20 21 - 11 - r ien folgenden Verfahrensarten wäre augenfällig systemwidrig und würde eine Umgehung der gesetzgeberischen Konzeption bedeuten. Mutzbauer Sander König Berger Mosbacher
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