ECLI:DE:BGH:2018:101018B5STR389.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 389/18 vom 10. Oktober 201 8 in der Strafsache gegen Nebenbetroffene: wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat n ach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und der Beschwerdeführerin am 10. Oktober 2018 gemäß § 349 Abs. 4 und § 473 Abs. 1 StPO beschlossen : 1. Der Angeklagte K . hat die Kosten seiner zurückgeno m- menen Revision gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vo m 23. Januar 2018 zu tragen. 2. Auf die Revision der Nebenbetroffenen wird das vorbenan n- te Urteil mit den Feststellungen zur Zuordnung der entspr e- chenden Geldscheine aufgehoben, soweit die Einziehung der in der Wohnung der Nebenbetroffenen beschlagnah m- ten 9.980 Euro angeordnet worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten F . wegen Beihilfe zum ba n- denmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt und die Ei n- ziehung von bei diesem Angeklagten beschlagnahmten 580 Euro als Taterträge der beiden Mitangeklagten K. und Kh . sowie weiterer in der Wohnung der Nebenbetroffenen beschlagnahmter 9.980 Euro angeordnet. Die Revision der Nebenbetroffenen hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, während der Angeklagte K. seine Revision rechts wirksam mit entsprechender Kostenfolge (§ 473 Abs. 1 StPO) zurückgenommen hat. 1 - 3 - 1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: r- g März bis Anfang April 2017 bei 456 Übergaben 461 Konsumeinheiten zu mindestens 0,4 Gramm Kokaingemisch mit einem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von ca. 80 Prozent Kokainhydrochlorid zum Preis von 40 bis 50 Euro pro Konsumeinheit verkauft. Das Kokain wurde von F . an die Abnehmer ausgeliefert, während K. und Kh . i- sierten und die von F. überbrachten Drogengelder vereinnahmten. Insg e- samt wurden im genannten Zeitraum aus ein em ursprünglich 282 Gramm u m- fassenden Vorrat 184,4 Gramm Kokaingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 147,5 Gramm Kokainhydrochlorid für 18.440 Euro verkauft. Als Auslieferfahrer erhielt F. für jeden der 28 Verkaufstage 100 Euro, insgesamt a lso 2.800 Euro. Bei seiner Festnahme trug F. Handelserlöse in Höhe von 580 Euro und Münzgeld in Höhe von 6,22 Euro mit sich, mit deren außergerichtlichen Einziehung er sich einverstanden erklärt hat. In der Wohnung der Nebenb e- troffenen, seiner Mutt er, wurden im ehemaligen Zimmer des Angeklagten F. verteilt auf vier Verstecke folgende Bargeldbeträge gefunden: Hinter einem Blumentopf auf einem Wandregal ein Kuvert mit 5.000 Euro (Stückelung: 2 x 500 Euro, 12 x 100 Euro, 56 x 50 Euro), an der Rüc kseite eines Wandbildes ein mit Klebeband befestigtes Kuvert mit 3.000 Euro (6 x 100 Euro, 48 x 50 Euro), in einem Kissen auf dem Bett in einer Plastiktüte 1.790 Euro (1 x 500 Euro, 4 x 100 Euro, 11 x 50 Euro, 15 x 20 Euro, 4 x 10 Euro) und in einem kleine n Schrank neben dem Bett in einer Metallbox 190 Euro (4 x 20 Euro, 8 x 10 Euro, 6 x 5 Euro), insgesamt also 9.980 Euro. In dem Zimmer wurden neben Kleidung 2 3 4 - 4 - des Angeklagten F. auch ihm gehörende persönliche Gegenstände wie F o- toalben, Schulunterlagen un d Post der Agentur für Arbeit festgestellt, im Woh n- zimmer zudem seine gültige EC - Karte. An dem Klebestreifen, mit dem das K u- vert rückseitig an ein Bild angeklebt war, wurde eine DNA - Mischspur gefunden, bei der sich die dominanten Merkmale über 30 Milliarde n mal besser dadurch erklären lassen, dass die Spur vom Angeklagten stammt als von einer nicht mit ihm verwandten Person. Der Angeklagte hatte sich bereits 2015 aus der Wo h- nung seiner Mutter abgemeldet und hielt sich teils bei Freunden, teils bei seiner Mu tter auf. Auch wenn er dort nicht wohnte, besuchte er sie regelmäßig. Seinen Lebensunterhalt bestritt er durch Gelegenheitsjobs und erwirtschaftete dabei ein monatliches Einkommen von netto 600 bis 800 Euro. 2. Ihre Einziehungsentscheidung bezüglich der in der Wohnung der N e- benbetroffenen beschlagnahmten Geldscheine gegen F. hat die Strafka m- mer in Höhe von 2.800 Euro auf § 73 Abs. 1 StGB gestützt (Entgelt für Fahre r- tätigkeit). In Höhe weiterer 7.180 Euro hat sie die erweiterte Einziehung gemäß § 73a Abs. 1 StGB angeordnet. Hierzu hat sie ausgeführt, F. sei schon vor dem angeklagten Tatzeitraum im Kokainhandel zumindest als Ausfahrer tätig gewesen. Er besitze keine feste legale Einnahmequelle, eine legale Herkunft der Geldscheine sei ausgeschloss en. Dass es sich bei den Geldscheinen um seine handele, ergebe sich daraus, dass sämtliche Beträge in dem jedenfalls ehemals vom Angeklagten genutzten Zimmer gefunden worden seien, in dem sich weitere persönliche Gegenstände von ihm befunden hätten. Hinzu komme die an dem Klebestreifen gefundene DNA - Spur des Angeklagten F. , wobei dahinstehen könne, mit welcher Wahrscheinlichkeit diese Spur auch Übereins t- immungen mit dem DNA - Muster der Nebenbetroffenen aufweise. Die Einla s- sung der Nebenbetroffenen, es handele sich um ihr Geld, nämlich um zunächst auf ein Sparkonto transferierte Auszahlungen aus verschiedenen Versich e- 5 - 5 - rungsverträgen, die sie wegen der Finanzkrise in bar zuhause aufbewahrt habe, sei schon in sich unplausibel. 3. Vor diesem Hintergrund rügt die Nebenbetroffene mit einer zulässigen Verfahrensrüge zu Recht, dass die Strafkammer mehrere Beweisanträge rechtsfehlerhaft wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit abgelehnt hat. a) Die Beteiligung der Nebenbetroffenen ist durch Beschluss des Lan d- gerichts vom 25. Oktober 2017 zwar gemäß § 424 Abs. 1 StPO angeordnet Hierbei handelt es sich aber ersichtlich um eine versehentliche Falschbezeic h- nung, da sich die Einziehungsent scheidung von Anfang an nicht gegen sie, sondern den Angeklagten F. richten sollte und es lediglich darum ging, dass sie Einwendungen hiergegen aufgrund behaupteter Eigentümerstellung an den Geldscheinen geltend gemacht hat (vgl. Anklageschrift S. 112 f.). Damit ist sie aber Nebenbetroffene nach § 438 Abs. 1 Nr. 1 StPO und nicht Einziehungsb e- teiligte im Sinne von § 424 Abs. 1 StPO (vgl. Köhler in Meyer - Goßner/Schmitt, 61. Aufl., § 438 Rn. 1). Gemäß § 438 Abs. 3 i.V.m. §§ 426 ff. StPO ist die Nebenb etroffene auch berechtigt, mit ihrem Rechtsmittel eine Verletzung von § 244 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 StPO geltend zu machen, da sich die in Rede stehenden Beweisanträge lediglich mit der Frage der rechtlichen Zuordnung der beschlagnahmten Gel d- scheine und n icht mit der Schuldfrage bezüglich des Angeklagten F. be - schäftigen (§ 438 Abs. 3 i.V.m. § § 427 Abs. 1 StPO, Umkehrschluss aus § 430 Abs. 2 StPO). 6 7 8 - 6 - b) Die Nebenbetroffene hat in der Hauptverhandlung zunächst einen Beweisantrag auf Vernehmung ihres f rüheren Lebensgefährten, des Zeugen S . , gestellt. Dieser sollte bekunden, dass d ie Nebenbetroffene ihm im A p- ril 2015 davon erzählt habe, dass sie durch die aufgelösten Versicherungsve r- träge über ca. 10.000 Euro verfüge; nach dem Einwand des Zeugen, weg en der Finanzkrise und der Vorgänge in Griechenland sei das Geld auf der Bank nicht sicher, habe sie ihm mitgeteilt, sie kümmere sich darum, die ausgezahlten B e- träge zu sich nach Hause zu holen. Im Mai 2016 habe sie dem Zeugen dann bestätigt, dass sie jetz t die 10.000 Euro zu Hause habe. Das Landgericht hat diesen Beweisantrag mit ausführlicher Begründung als aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos abgelehnt. Im Rahmen der A b- lehnungs begründung führt die Kammer unter a nderem aus, dass sie schon s i- cher d avon überzeugt sei, dass es sich bei dem aufgefundenen Geld um von F. durch rechtswidrige Taten erlangtes handele, weil sich dieser jedenfalls teilweise im Tatzeitraum in der Wohnung der Nebenbetroffenen aufgehalten habe, es sich um sein früheres Zimm er handele, in dem persönliche Gege n- stände von ihm gefunden worden seien, das Geld eine händlertypische Stück e- lung aufweise und auf dem Klebestreifen des hinter einem Bild versteckten K u- verts sein DNA - Muster im Rahmen einer Mischspur festgestellt worden se i. Die Nebenbetroffene hat anschließend Gegenvorstellung erhoben und weitere Beweisanträge gestellt, nämlich auf Einholung von Sachverständige n- gutachten unter anderem zum Beweis dafür, dass es sich bei auf den Gel d- scheinen und Geldbehältnissen gesicher ten Fingerabdrücken sowie DNA - Spuren und bei der auf dem Klebestreifen in einer Mischspur sichergestellten dominanten DNA um ihre handele; zum Zweck des Vergleichs werde sie nu n- mehr ihre Fingerabdrücke und ihre DNA zur Verfügung stellen. 9 10 11 - 7 - Diese Beweisan träge hat die Strafkammer wiederum als aus tatsächl i- chen Gründen bedeutungslos abgelehnt, weil sie nur mögliche, nicht aber zwi n- gende Schlüsse zuließen und sie diese Schlüsse unter Bezugnahme auf die Gründe ihres oben genannten Beschlusses nicht ziehen wol le. Auch unter B e- rücksichtigung der nunmehr vorgetragenen Tatsachen, diese als zutreffend u n- terstellt, ändere dies in einer wertenden Gesamtschau unter Berücksichtigung der Erwägungen im ersten Ablehnungsbeschluss nichts an der dort dargelegten Auffassung der Kammer. b) Jedenfalls der zweite Ablehnungsbeschluss hält rechtlicher Überpr ü- fung nicht stand. aa) Eine unter Beweis gestellte Indiz - oder Hilfstatsache ist aus tatsächl i- chen Gründen für die Entscheidung bedeutungslos, wenn sie in keinem Z u- sam menhang mit der Urteilsfindung steht oder wenn sie trotz eines solchen Z u- sammenhangs selbst im Fall ihrer Bestätigung keinen Einfluss auf die richterl i- che Überzeugung vom entscheidungserheblichen Sachverhalt hätte, weil sie nur einen möglichen Schluss auf das Vorliegen oder Fehlen einer Haupttats a- che oder den Beweiswert eines anderen Beweismittels ermöglicht und das G e- richt der Überzeugung ist, dass dieser Schluss in Würdigung der gesamten B e- weislage nicht gerechtfertigt wäre. Ob der Schluss gerechtfertigt wäre, hat das Tatgericht nach den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Hierzu hat es die unter Beweis gestellte Indiz - oder Hilfstatsache so, als sei sie erwiesen, in ihrem vollen Umfang ohne Umdeutung, Einengung oder Verkü r- zung in das bis herige Beweisergebnis einzustellen und prognostisch zu prüfen, ob hierdurch seine bisherige Überzeugung zu der potentiell berührten Hauptta t- sache bzw. zum Beweiswert des anderen Beweismittels in einer für den Schuld - 12 13 14 - 8 - oder Rechtsfolgenausspruch bedeutsamen Weise erschüttert würde (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 6. März 2018 3 StR 342/17 mwN). bb) Diesen Anforderungen wird die Begründung nicht gerecht. Hinsichtlich der unter Beweis gestellten Tatsache, dass die dominante DNA - Spur in der am Klebeband festgestellten Mischspur von der Nebenb e- troffenen stamme, wird nicht diese Tatsache, sondern deren Gegenteil im Rahmen der Ablehnungsbegründung eingestellt. In der Begründung des ersten Ablehnungsbeschlusses, die vollinhaltlich in dem sehr kurzen zweiten Able h- nungsbeschluss in Bezug genommen worden ist, stützt sich die Strafkammer für die Zuordnung der Gelder an den Angeklagten darauf, dass es sich bei der an dem Klebeband gefundenen DNA - Spur um seine handele; gerade das G e- genteil war mit dem Antr ag der Nebenbetroffenen unter Beweis gestellt worden. Zudem legt die Strafkammer in ihrer Ablehnungsbegründung auch nicht näher dar, weshalb eine DNA - Spur der Nebenbetroffenen auf dem Klebeband sowie eine Vielzahl weiterer von ihr stammender DNA - Spure n und Fingera b- drücke auf den Geldscheinen und Behältnissen für die Entscheidungsfindung ohne tatsächliche Bedeutung sein sollen. Eine ausführlichere Begründung wäre aber zu erwarten gewesen, da das Landgericht in seinem Ablehnungsbeschluss selbst wesentlic h auf eine am Klebeband gefundene und dem Angeklagten z u- geordnete DNA - Spur abstellt. Schließlich ist angesichts der festgestellten Umstände der Angeklagte erhielt als Fahrer von Drogentransporten pro Tag 100 Euro Lohn, bei den Ve r- käufen wurden Klein mengen von Kokain für überwiegend 40 bis 50 Euro ve r- kauft nicht ersichtlich, inwiefern die Stückelung des aufgefundenen Geldes 15 16 17 18 - 9 - (1.500 Euro in 500 - Euro - Scheinen, 2.200 E uro in 100 - Euro - Scheinen, 5.750 Euro in 50 - Euro - Scheinen und der Rest von 530 Euro in kleineren Sche i- nen) mit den Einnahmen aus diesem Tatbild korrespondieren und sich als 4. Auf dem Rechtsfehler beruht das Urteil, soweit gegen den Angekla g- ten F. die Einziehung der bei der Nebenbe troffenen beschlagna hmten 9.980 Euro angeordnet worden ist. Die zugehörigen Feststellungen zur Zuor d- nung der Geldscheine zum Angeklagten F. sind aufzuheben (§ 353 Abs. 2 StPO). 5. Auf die Frage, ob auch das von der Revision gemäß § 338 Nr. 3 StPO gerügte Vorgehen der Strafkammer nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO bei einem am selben Verhandlungstag angebrachten Ablehnungsgesuch rechtlich vertre t- bar war (vgl. dagegen BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 5 StR 24/08, NStZ 2008, 578), kommt es nach alldem nicht mehr an. 6. D ie zugleich eingelegte Kostenbeschwerde ist damit gegenstandslos. Mutzbauer Sander Schneider König M osbacher 19 20 21
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