5 StR 39/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 18. Juli 2007 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenm344337igen Einschleusens von Ausl344ndern u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juli 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. September 2006 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO aufgehoben, a) soweit der Angeklagte im Fall III. D. 2. der Urteilsgr374nde (Fall 8 der Anklage) verurteilt worden ist; insoweit wird der Angeklagte auf Kosten der Staatskasse freigespro-chen; diese hat auch die hierdurch entstandenen not-wendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen; b) im Ausspruch 374ber die verbliebenen Einzelstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Die Sache wird zur Bestimmung neuer Strafen und zur Entscheidung 374ber die verbliebenen Kosten des Rechts-mittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-r374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und banden-m344337igen Einschleusens von Ausl344ndern in vier F344llen (Einzelfreiheitsstrafen jeweils ein Jahr und drei Monate) sowie wegen versuchten gewerbs- und bandenm344337igen Einschleusens von Ausl344ndern in drei F344llen (Einzelfrei- 1 - 3 - heitsstrafen von jeweils einem Jahr) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten f374hrt auf Grund der erhobenen Sachr374ge zu dem aus dem Beschlusstenor ersichtli-chen Teilerfolg. Auf die allein die Strafausspr374che betreffenden Verfahrens-r374gen kommt es nicht mehr an. Das Rechtsmittel ist im 334brigen unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Zu Recht macht die Revision geltend, dass der Angeklagte im Fall III. D. 2. der Urteilsgr374nde (Fall 8 der Anklage) an der Tat der Mitangeklagten P. und T. und des gesondert verfolgten Q. nicht mitgewirkt hat. Der Hinweis des Landgerichts, diese T344ter h344tten in Ausf374hrung des 374bergeord-neten Tatplans (UA S. 21) der zu einer Schleuserbande zusammengeschlos-senen f374nf Angeklagten und weiterer Mitt344ter gehandelt, rechtfertigt die An-nahme einer mitt344terschaftlichen Beteiligung des Angeklagten nicht. Aus-weislich der allgemeinen Feststellungen zum Tatablauf (UA S. 12) machte sich der Angeklagte nicht s344mtliche Unterst374tzungshandlungen der 374brigen Bandenmitglieder und der weiteren Hilfskr344fte zueigen. Er handelte vielmehr stets auf Anweisung der beiden Chefs im Einzelfall, in diesem Fall indes nicht. Der Angeklagte ist deshalb insoweit freizusprechen. 2 2. Die weitergehende Revision ist zum Schuldspruch unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Der Senat entnimmt den 226 wie die gesamten Feststellungen w366rtlich mit der Anklage 374bereinstimmenden 226 Feststellungen zur Bandenabrede (UA S. 12), dass der 226 entsprechend der Anklage gest344n-dige 226 Angeklagte die Schleusungsaktionen jeweils in ihren wesentlichen Merkmalen erkannt und seine Beitr344ge (vgl. BGHSt 50, 105, 120) als Teil der Durchschleusungsaktionen geleistet hat (vgl. BGH NJW 2002, 3642, 3643). 3 3. Indes haben die zugeh366rigen weiteren Strafausspr374che keinen Be-stand. Das Landgericht hat die Strafen jeweils dem Qualifikationstatbestand des 247 97 Abs. 2 AufenthG 226 in den drei Versuchsf344llen gemildert gem344337 247 23 Abs. 2, 247 49 Abs. 1 StGB 226 entnommen und die Vorschrift des 247 97 Abs. 3 4 - 4 - AufenthG nicht erw344hnt. Der Senat kann nicht ausschlie337en, dass die An-nahme minder schwerer F344lle aufgrund der durchweg untergeordneten Tat-beitr344ge des Angeklagten, seines Gest344ndnisses und seiner Unbestraftheit zu milderen Strafen gef374hrt h344tte. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier vorliegen-den Subsumtionsfehler nicht. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, eine bisher mit der Verfahrensr374ge geltend gemachte rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366gerung w344hrend des Revisionsverfahrens (vgl. BGH wistra 2006, 262, 264 f.) zu pr374fen. 5 Basdorf H344ger Gerhardt Brause J344ger
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