5 StR 391/03 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 7. Januar 2004in der Strafsachegegenwegen Steuerhehlerei - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Januar 2004beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil desLandgerichts Essen vom 12. Februar 2003 gemäߧ 349 Abs. 4 StPO mit den zugrundeliegenden Fest-stellungen aufgehoben.2. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andereStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhehlerei (bezogenauf geschmuggelte Zigaretten aus Osteuropa) in zwei Fällen unter Einbezie-hung einer anderweitigen Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vonvier Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revi-sion, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichenRechts rügt.I.Der Angeklagte hat sich im Verfahren unter anderem auch damit ver-teidigt, daß er zu der Zeit der angeblichen Übernahme der Zigaretten voneinem Vorhehler nicht am Ort der Übergabe in Dorsten-Wulfen, sondern inFreiburg war. Am Hauptverhandlungstag vom 4. Dezember 2002 stellte derAngeklagte unter anderem einen Beweisantrag, mit dem er in das Wissendes Installateurmeisters H stellte, daß dieser am Vormittagdes 28. September 1998 nach den Feststellungen der Kammer erfolgte zu - 3 -dieser Zeit die Übergabe der zweiten Zigarettenlieferung an den Angeklag-ten mit dem Angeklagten in Freiburg telefoniert habe.Rechtsfehlerfrei hat die Kammer mit am 9. Dezember 2002 verkün-detem Beschluß diesen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, daßH ein völlig ungeeignetes Beweismittel sei, weil die gesicherte Le-benserfahrung dagegen spreche, daß dieser im Hinblick auf den langen Zeit-ablauf und das Fehlen einer früheren Vernehmung noch eine Erinnerung andie präzise zeitliche Einordnung der in sein Wissen gestellten Tatsachen ha-ben könne.Im Hauptverhandlungstermin vom 12. Februar 2003 nach demSchlußvortrag der Staatsanwaltschaft ergänzte und präzisierte der Ange-klagte neben weiteren Beweisanträgen sein auf die Vernehmung desH gerichtetes Beweisvorbringen dahingehend, daß H be-kunden werde, daß er während einer Autofahrt des Angeklagten mit demZeugen B von Freiburg nach Köln den Angeklagten über das Handy desZeugen B erreicht habe. Zur Geeignetheit des Zeugen H alsBeweismittel führte der Angeklagte eine Vielzahl von Details über eine zudieser Zeit sich angeblich entwickelnde Geschäftsbeziehung zwischenH und ihm an, von denen der Angeklagte behauptet, diese seienH in Erinnerung geblieben und ermöglichten H eine präzi-se zeitliche Einordnung des Telefonats.Vor der am selben Tage erfolgten Urteilsverkündung lehnte die Kam-mer diesen Beschluß mit der Begründung ab, daß auch die neueren Ausfüh-rungen keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung gegenüberden im Beschluß vom 9. Dezember 2002 genannten Gründen ergebe. Imübrigen handele es sich bei dem ergänzenden Beweisantrag um einen Be-weisermittlungsantrag, dem nachzugehen die Aufklärungspflicht nicht gebie-te. - 4 -II.Die auf die Ablehnung dieses Beweisantrages gestützte Verfahrens-rüge ist zulässig erhoben und begründet.Der ergänzte Beweisantrag des Angeklagten ist zulässig. Er enthälteine hinreichend bestimmte Beweisbehauptung, der es auch nicht an dererforderlichen Konnexität mit dem Beweismittel mangelt.Den Antrag hätte die Kammer nicht als völlig ungeeignet im Sinne des§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zurückweisen dürfen. Wie sich bereits aus demBegriff völlig ungeeignet ergibt, muß es sich bei der Zurückweisung nach§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO um ein Beweismittel handeln, dessen Inanspruch-nahme von vornherein gänzlich nutzlos wäre, so daß die Erhebung des Be-weises sich in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen würde. Die völlige Unge-eignetheit muß sich aus dem Beweismittel im Zusammenhang mit der Be-weisbehauptung selbst ergeben (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Unge-eignetheit 4). Das sonstige Ergebnis der Beweisaufnahme darf hierzu nichtherangezogen werden (BGH aaO m.w.N.). Da die Ablehnung eines Beweis-antrages mit der Begründung, das Beweismittel sei völlig ungeeignet,zwangsläufig eine vorweggenommene Beweiswürdigung enthält, ist bei derEntscheidung ein strenger Maßstab anzulegen. Dies gilt vor allem für die An-nahme, ein Zeuge sei deswegen ein völlig ungeeignetes Beweismittel, weil ersich wegen des Zeitablaufs voraussichtlich an die Beweistatsache nicht mehrerinnern könne (BGH aaO m.w.N.).Bei Anwendung dieser Grundsätze gibt es für die Annahme des Land-gerichts, der Zeuge H werde sich an die in sein Wissen gestelltenTatsachen nicht mehr erinnern können, keine ausreichende Grundlage. Diemit dem ergänzenden Beweisantrag vom 12. Februar 2003 mitgeteilten de-taillierten Behauptungen zu möglichen Erinnerungsbrücken des ZeugenH lassen es nach der gesicherten Lebenserfahrung nicht als von - 5 -vornherein ausgeschlossen erscheinen, daß dieser die Vorgänge wie imBeweisantrag behauptet erinnern und bekunden könnte.Der Beweisantrag gewinnt im übrigen auch vor dem Hintergrund anBedeutung, daß der Zeuge B dem die Kammer nur insoweit nicht ge-glaubt hat die Autofahrt von Freiburg nach Köln ebenfalls bestätigt hat.Dieser Verfahrensfehler haftet auch den Feststellungen der Kammerzur ersten Tat an. Die Kammer stützt ihre Überzeugung von der Täterschaftdes Angeklagten im wesentlichen auf die Bekundungen des VorhehlersR . Erwiesen sich dessen Angaben zur zweiten Tat bei Unterstellung derBeweisbehauptung zur zweiten Tat aber als nicht glaubhaft, so wären sei-ne Bekundungen zur ersten Tat möglicherweise keine tragfähige Grundlagefür eine Verurteilung des Angeklagten im Hinblick auf den ersten Hehlerei-vorwurf.Harms Häger BasdorfRaum Schaal
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