5 StR 39/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 30. M344rz 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. M344rz 2011 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 3. September 2010 ge-m344337 247 349 Abs. 4 StPO 226 gem344337 247 357 StPO auch hin-sichtlich des Nichtrevidenten B. 226 dahingehend ab-ge344ndert, dass deren Verurteilungen im Fall II.2 der Ur-teilsgr374nde entfallen. Die gegen den Angeklagten S. verh344ngte Gesamt-freiheitsstrafe und die den Nichtrevidenten B. betref-fende Gesamtfreiheitsstrafe in H366he von f374nf Jahren und acht Monaten werden aufgehoben; letztere entf344llt. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten S. und die des Angeklagten G. werden gem344337 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Der Angeklagte G. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 3. Die Sache wird hinsichtlich des Angeklagten S. zur Bestimmung einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe und zur Entscheidung 374ber die Kosten seines Rechtsmittels an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. - 3 - G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen dreier und den Angeklagten G. wegen zweier Verbrechen des unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Gesamtfreiheitsstra-fen von f374nf Jahren und acht Monaten bzw. drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und hinsichtlich des Angeklagten S. den Verfall von 44.850 200 angeordnet. Es hat ferner den ehemaligen Angeklagten B. wegen ei-nes Verbrechens des unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln un-ter Einbeziehung zweier Freiheitsstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Dresden vom 1. September 2009 zu einer ersten Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und acht Monaten und wegen weiterer zwei F344lle des unerlaub-ten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer zweiten Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten S. erzielt 226 gem344337 247 357 StPO auch hinsichtlich des ehemaligen Mitangeklagten B. 226 den aus der Be-schlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen ist das Rechtsmittel 226 wie auch das des Angeklagten G. insgesamt 226 unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Gegenstand der Verurteilungen sind zwei Haschischlieferungen 374ber je 45 kg aus den Niederlanden nach Dresden, hinsichtlich derer B. als Zwischengro337h344ndler und Schmidt als Weiterverk344ufer in Gr366337en-ordnungen zwischen f374nf und zehn Kilogramm t344tig wurden (F344lle II.1 und 3 der Urteilsgr374nde). Das Landgericht hat im Fall II.2 der Urteilsgr374nde ferner je einen Fall des besitzlosen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmit-teln in nicht geringer Menge angenommen und hierzu Folgendes festgestellt: 2 S. orderte bei B. zur Lieferung am 28. August 2009 weite-re 45 kg Haschisch und 374bergab ihm das daf374r erforderliche Bargeld. B. bestellte am 24. August 2009 bei seinen in Kassel ans344ssigen niederl344n-dischen Lieferanten 204nochmals das, was wir vorher hatten223 (UA S. 45). 3 - 4 - Nachdem B. seine Observation durch Polizeikr344fte bemerkt hatte, brach er am 26. August 2009 die weitere Durchf374hrung des Gesch344fts ab. Er gab das Bargeld an S. zur374ck und vereinbarte mit diesem und dem Niederl344nder 204erstmal keine weiteren Aktivit344ten zu machen223 (UA S. 24). Un-ter Einsatz des an S. zur374ckgegebenen Bargeldes wurde am 24. September 2009 eine zweite Lieferung 374ber 45 kg ausgef374hrt (Fall II.3 der Urteilsgr374nde), bei der es sich nach der vom Landgericht inso-weit nicht in Zweifel gezogenen gest344ndigen Einlassung des B. um diejenige handelte, 204die eigentlich am 28.08.09 geliefert 205 werden sollte223 (UA S. 25). 2. Diese Umst344nde gebieten es, hinsichtlich der Bestellung vom 24. August und der Lieferung vom 24. September 2009 von einer einheitli-chen Tat des Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge auszugehen. Die festgestellten T344tigkeiten werden, da sie sich auf dasselbe Drogengesch344ft beziehen, zu einer Bewertungseinheit verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1994 226 1 StR 720/94 und BGH, Beschluss vom 2. Dezember 1999 226 3 StR 479/99, BGHR BtMG 247 29 Bewertungsein-heit 1 und 19). 4 Soweit das Landgericht eine Bedarfsabfrage des S. bei seinen Abnehmern vor Mitte September 2009 angenommen und hieraus in der Sa-che einen neuen Tatentschluss abgeleitet hat (UA S. 16, 59), entbehrt sol-ches einer tats344chlichen Grundlage. Es erscheint ausgeschlossen, dass in einer neuen Hauptverhandlung der Annahme einer einheitlichen Tat entge-genstehende Feststellungen getroffen werden k366nnten. Vielmehr m374sste auch bei verbleibenden Zweifeln nach dem Grundsatz in dubio pro reo eine einheitliche Handlung angenommen werden, weil es sich insoweit um tat-s344chliche Fragen handelt und die Annahme einer Handlung f374r den Ange-klagten g374nstiger w344re (BGH aaO Bewertungseinheit 1). Der Senat 344ndert insoweit die Schuldspr374che. Die Vorschrift des 247 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil die Schuldspruch344nderungen im Wesentlichen von den Ein- 5 - 5 - lassungen der Angeklagten ausgehen und sie im 334brigen ausschlie337lich bes-serstellen. 3. Dies hat zur Folge, dass bei dem Angeklagten S. die Gesamt-freiheitsstrafe aufzuheben ist. Das neu berufene Tatgericht wird aus den f374r die F344lle II.1 und 3 der Urteilsgr374nde festgesetzten Einzelstrafen von vier Jahren und drei Monaten sowie vier Jahren Freiheitsstrafe, bei Wegfall einer Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten, eine neue Gesamt-freiheitsstrafe zu bilden haben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei Annahme von nur zwei Verbrechen die Gesamtfreiheitsstrafe milder aus-fallen w374rde. Einer Aufhebung von Feststellungen bedurfte es bei dem hier vorliegenden Subsumtionsfehler nicht. Die neue Gesamtfreiheitsstrafe wird auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen zuzumessen sein, wobei freilich erg344nzende neue Feststellungen getroffen werden k366nnen, die den bisherigen nicht entgegenstehen. 6 7 4. Hinsichtlich des Angeklagten B. entzieht der Wegfall der Ver-urteilung die Grundlage f374r die gebildete (erste) Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und acht Monaten. Diese hat zu entfallen. Danach ist die im Ur-teil des Landgerichts Dresden vom 1. September 2009 gebildete Gesamtfrei-heitsstrafe von vier Jahren und sieben Monaten wiederhergestellt und zu vollstrecken; in dieser Sache verbleibt es bei der (zweiten) Gesamtfreiheits-strafe gegen B. in H366he von vier Jahren und vier Monaten. Da die An-wendung des 247 357 StPO somit keine Fortsetzung des Verfahrens gegen den Nichtrevidenten nach sich zieht, sondern ihm einen unmittelbaren Rechtsvorteil verschafft, bedurfte es vor der Entscheidung nach 247 357 StPO - 6 - keiner Nachfrage nach einem etwaigen Widerspruch des Nichtrevidenten gegen die Anwendung dieser Vorschrift (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. Okto-ber 2004 226 5 StR 276/04, BGHR StPO 247 357 Entscheidung 2 mwN). 8 Basdorf Brause Schaal Schneider Bellay
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