5 StR 393/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 8. November 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. November 2007 be-schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 24. April 2007 nach 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend ge344ndert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in 22 F344llen verurteilt ist; b) im Strafausspruch hinsichtlich der Einzelstrafe f374r die Tat zu II. d) vierter Fall (Tatzeit: 11. September 2006) und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei F344llen in Tatmehrheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in 21 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revi- 1 - 3 - sion des Angeklagten hat mit der Sachr374ge den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg, im 334brigen ist sie aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet. 1. Der Schuldspruch f374r die Tat am 11. September 2006 ist rechtsfeh-lerhaft. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgef374hrt: 2 204Nach den rechtsfehlerfreien Urteilsfeststellungen hat sich der Be-schwerdef374hrer im Fall 24 der Urteilsgr374nde nicht wegen Besitzes von Be-t344ubungsmitteln in nicht geringer Menge nach 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig gemacht (vgl. nur K366rner, BtMG, 5. Aufl., 247 29 Rdnr. 1069 m.w.N.; Weber, BtMG, 2. Aufl., 247 29 Rdnr. 834; vgl. auch BGHR StGB 247 242 Abs. 1 Gewahrsam 7). Der f374r den Besitz im Sinne des 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG entscheidende tats344chlich ungehinderte Zugang zur Sache bestand im Zeit-punkt der Festnahme der Verurteilten M. am 11. September 2006 f374r den Angeklagten H. (noch) nicht. Insbesondere hatte er keine hinl344ngli-chen Vorkehrungen zur Gewahrsamsaus374bung getroffen (vgl. dazu BGHR StGB 247 242 Abs. 1 Gewahrsam 7). 3 Hingegen belegen die Urteilsfeststellungen ein Handeltreiben mit Be-t344ubungsmitteln gem344337 247 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG. Da ein auf die Gesamtmen-ge von 70 Gramm Heroingemisch gerichteter Umsatzwillen nicht festzustel-len war (UA S. 18), ist der Verbrechenstatbestand des 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG auch hinsichtlich der Begehungsform des Handeltreibens nicht erf374llt (vgl. dazu K366rner, BtMG, 5. Aufl., 247 29a Rdnr. 96; BGH, Beschluss vom 5. Dezember 1995 226 4 StR 698/95 226). Ausgehend hiervon ist das Urteil im Schuldspruch 226 wie beantragt 226 abzu344ndern (zur Beschwer des Angeklagten vgl. nur 247 24 Abs. 3 BZRG). Die Vorschrift des 247 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil dem Beschwerdef374hrer mit der Anklageschrift vom 20. Dezember 2006 insoweit ein Handeltreiben vorgeworfen worden war.223 4 Dem schlie337t sich der Senat an. 5 - 4 - Die 304nderung des Schuldspruchs veranlasst die Aufhebung des zuge-h366rigen Einzelstrafausspruchs. Dass der Tatrichter bei rechtsfehlerfreier Be-wertung ebenso wie bei den anderen 21 F344llen des Handeltreibens einen besonders schweren Fall im Sinne des 247 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG ange-nommen h344tte 226 und damit die Strafe einer einen identischen Strafrahmen wie 247 29a BtMG zur Verf374gung stellenden Vorschrift entnommen h344tte 226, kann angesichts der in diesem Fall erfolgten Sicherstellung der gesamten Rauschgiftmenge nicht hinreichend sicher angenommen werden. 6 Die Aufhebung der Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten f374hrt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Die Feststellungen zur Straf-zumessung k366nnen hier jedoch aufrecht erhalten bleiben, weil lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt. Der neue Tatrichter kann insoweit neue Feststel-lungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. 7 Basdorf Gerhardt Raum Brause J344ger
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