5 StR 395/12 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 9. Januar 2013 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Jan u- ar 2013 , an der teilgenommen ha ben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richterin Dr. Schneider, Richter Dölp, Richter Bellay als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt F. als Verte idiger, Rechtsanwältin E. als Nebenklägervertreterin, Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. März 2012 im Strafaussp ruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine allgemeine Strafkammer des Land gerichts z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen G r ü n d e Die Schwurgerichtskammer hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzun g zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung a usgesetzt. Während die auch vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft zum Schuldspruch keinen Erfolg hat, führt ihr Rechtsmi t- tel mit der Sachrüge aber zur Aufhebung des Strafausspruchs. 1 2 - 4 - 1. Zum Tatgeschehen in den frühen Mor genstunden des 12. Juli 2011 hat das Landgericht folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: a) Der Angeklagte und der gesondert verfolgte O . befanden sich mit zwei Prostituierten auf dem Weg zu deren Appartements. Dabei wurden sie von dem Zeugen B . , der zu einer Gruppe von weiteren drei Personen gehörte, despektierlich angesprochen. Da sich der Angeklagte und O. hierdurch in ihrer Ehre angegriffen fühlten, entspann sich zunächst ein Wortgefecht, das wenig später in ei ne Schlägerei ausartete. Der Ang e- klagte, dem es darauf ankam, die gegnerische Gruppe zu bestrafen, sah, wie O. zu Boden ging und dabei weiter geschlagen und getreten wurde. Es gelang ihm, sich von seinem Kontrahenten loszureißen. Während der A n- geklagte die Absicht hatte, zu O. zu gelangen, bemerkte er den mit dem Kopf auf den Gehwegplatten liegenden, den stark betrunkenen (BAK . . Da dieser ebenfalls zur gegnerischen Gru p- pe gehörte, lief der bei einer Angeklagte zwei bis drei Schritte auf den Nebenkläger zu und trat ihm mit Der Nebenkläger blieb sofort reglos liegen. Es bildete sich ein e Blutlache unter dem Kopf und aus einem Ohr lief ebenfalls Blut. Als der Angeklagte e- rei hörte abrupt auf, weil auch die Umstehenden wahrgenommen hatten, dass der Nebenkläger mögli cherweise tödlich verletzt worden sein konnte. Der Angeklagte bewegte sich darauf einige Schritte rückwärts und flüchtete. Der Nebenkläger erlitt durch den Tritt einen Bruch des Gehörgangb o- dens, eine Fraktur der Kiefergelenkpfanne und eine Schädelbasis fraktur. Nach einem fünftägigen Krankenhausaufenthalt war er sechs Wochen a r- beitsunfähig. Dauerhafte Folgeschäden sind indes, soweit ersichtlich, nicht zu erwarten. 3 4 5 - 5 - das Landgericht e inen Tötungsvorsatz des Angeklagten verneint, weil eine lebensgefährdende Handlungsweise nicht zwingend die Annahme eines T ö- tungsvorsatzes nach sich ziehe. Es lägen in diesem Falle vielmehr mit dem dynamische n Kampfgeschehen Umstände vor, die dem entgegens tünden. Darüber hinaus habe der Angeklagte auch nicht die Angriffsart zum en t- scheidenden (Tötungs - )Schlag gewechselt. Im Übrigen habe nicht festg e- stellt werden können, ob der Angeklagte die Wucht des spontanen Trittes nd ob ihm diese Überlegung in der vorliegenden Situation überhaupt möglich gewesen sei. Schließlich spreche die unmittelbare Reaktion des Angeklagten schon nach dem einzigen Tritt sein erschrocken wirkendes Innehalten für eine nicht bedachte bzw. u n- te rschätzte Handlung. c) Bei der Bemessung der Höhe der Freiheitsstrafe war für die Schwurgerichtskammer entscheidend, dass der zuvor zwar 2004 einschlägig zu einer Bewährungsstrafe von acht Monaten verurteilte Angeklagte seitdem nicht mehr strafrechtlic h in Erscheinung getreten ist und ihn die mehr als sechs Monate dauernde, wenn auch nicht erstmalige Untersuchungshaft durch die Versäumung der Geburt seines Kindes erheblich getroffen hat. 2. Die Ablehnung des Tötungsvorsatzes durch das Landgericht b e- gegnet entgegen der Meinung der Staatsanwaltschaft keinen Bedenken. Zwar liegt es, was die Schwurgerichtskammer nicht verkennt, bei ä u- ßerst gefährlichen Gewalthandlungen nahe, dass der Täter mit Tötungsvo r- satz handelt. Denn in derartigen Fällen ist in d er Regel ein Schluss von der objektiven Gefährlichkeit der Handlungen eines Täters auf seine innere Ei n- stellung im Sinne eines bedingten Tötungsvorsatzes zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 5 StR 360/11, NStZ 2012, 207 mwN). Trotz dieses gew ichtigen Beweisanzeichens ist aber in einer Gesamtschau auch die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass der Täter die Gefahr der Tötung 6 7 8 9 - 6 - nicht erkannt oder jedenfalls darauf vertraut hat, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten (vgl. BGH, Be schluss vom 18 . Mai 2011 1 StR 179/11, StV 2012, 89, 90, und Urteil vom 15. Apr il 1997 1 StR 144/97, NStZ - RR 1997, 233). Diese Gesamtschau hat das Landgericht im Rahmen mögl i- cher und damit revisionsrechtlich hinzunehmender Beweiswürdigung recht s- fehlerfrei vorgenomme n. Es hat in seine Überlegungen nicht nur das dynam i- sche Kampfgeschehen im Allgemeinen, sondern auch die spontane Han d- lungsweise des Angeklagten gegenüber dem Nebenkläger eingestellt. In di e- sem Zusammenhang ist es im Rahmen tatrichterlicher Beweiswürdigung vom Revisionsgericht hinzunehmen, dass die Schwurgerichtskammer das Tatg e- schehen als einheitlichen dynamischen Verlauf gewertet und entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft die Situation des Nebenklägers nicht is o- liert betrachtet hat. Nach den Fests tellungen gehörte der Nebenkläger zu der gegnerischen Gruppe und lag lediglich zwei bis drei Schritte (UA S. 5) von den in weiterer körperlicher Auseinandersetzung befindlichen Gruppenmi t- gliedern entfernt auf dem Boden. Darüber hinaus hat das Landgericht d ie Tatausführung (ein Tritt) sowie das Nachtatverhalten des Angeklagten (e r- schrockenes Innehalten UA S. 6) in den Blick genommen und damit insg e- samt Gegebenheiten gewürdigt, die das Vorliegen eines bedingten Tötung s- vorsatzes nachvollziehbar fraglich ersc heinen lassen und lediglich die A n- nahme eines Körperverletzungsvorsatzes rechtfertigen. 3. Allerdings hält der Strafausspruch sachlich - rechtlicher Prüfung nicht stand. Entscheidend für dessen Aufhebung ist, dass nach den Feststellungen der Schwurgerich tskammer zur Schwere der Tat und zu ihren Folgen bei dem von § 224 Abs. 1 StGB vorgesehenen Regelstrafrahmen von sechs M o- naten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren zur Bewährung unvertretbar milde ist. Damit ist dem maßgebl i- chen Erschwerungsgrund der brutalen Tatausführung gegenüber dem auf dem Boden liegenden, hoch alkoholisierten, außer Gefecht gesetzten N e- benkläger, zudem eingedenk des der Auseinandersetzung zugrunde liege n- den nichtigen Anlasses, nicht ausreic hend Rechnung getragen. Daran ä n- 10 - 7 - dern auch die hier vorliegenden einfachen Milderungsgründe wie das G e- ständnis des Angeklagten und seine Tatspontanität nichts. Dies gilt auch, wenn man es noch als hinnehmbar ansieht, die (erneut) erlittene Unters u- chungshaft in diesem Fall als weiteren Strafmilderungsgrund heranziehen zu können. Denn damit hat sich das Landgericht den Blick für die gewichtige Tatschwere verstellt. Bei einem Tatbild im hier gegebenen Grenzbereich zwischen bedingtem Tötungsvorsatz und bewus ster oder gröbster Fahrlä s- sigkeit in Bezug auf eine mögliche Todesfolge ist ein erheblicher Unterschied im konkreten Strafmaß zwischen Verurteilungen wegen versuchten To t- schlags und wegen bloßer gefährlicher Körperverletzung wie im Fall des Todeserfolgs zwischen Verurteilungen wegen Totschlags und wegen Körpe r- verletzung mit Todesfolge regelmäßig nicht gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteile vom 4. Oktober 1999 5 StR 712/98, BGHSt 45, 219, 227, und vom 26. J a- nuar 2005 5 StR 290/04, BGHR StGB § 212 Abs. 1 V orsatz, bedingter 59). Ob, wie die Staatsanwaltschaft meint, bei der Bestimmung der Höhe der Strafe in diesem Falle auch generalpräventive Überlegungen hätten ei n- fließen müssen (zur generellen Zulässigkeit vgl. BGH, Beschluss vom 5. A p- ril 2005 4 StR 95/05, StV 2005, 387, 388 mwN), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Eine gemeinschaftsgefährdende Zunahme solcher oder ähnl i- cher Taten ist vom Landgericht nicht festgestellt worden; sie ist auch nicht offenkundig (vgl. dagegen Pfeiffer, Die Macht der g efühlten Kriminalität, Fo r- schung/Gesellschaft, Centaur 2/2011, S. 14 ff.; Kriminalitätsfurcht, Strafb e- dürfnisse und wahrgenommene Kriminalitätsentwicklung, Kriminologisches Forschungsinstitut Niedersachsen, Forschungsbericht 117, S. 145 ff.). Der Senat verweist die Sache an eine allgemeine Strafkammer gemäß § 74 Abs. 1 GVG, weil nunmehr die Zuständigkeit der Schwurgerichtska m- mer nicht mehr gegeben ist. Das neue Tatgericht wird für seine Rechtsfo l- genentscheidung insbesondere erneut Feststellungen zum Aus maß der B e- einträchtigung der Hemmungsfähigkeit des Angeklagten bei Tatbegehung 11 12 - 8 - und zur Frage einer etwa vom Angeklagten bemerkten Mitwirkung des N e- benklägers an der Eskalation des unmittelbaren Vorgeschehens zu treffen haben. Basdorf Raum Schneider Dölp Bellay
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