5 StR 400/06 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 13. Februar 2007 in der Strafsache gegen wegen Bestechlichkeit u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Februar 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 10. Januar 2006 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Untreue verur-teilt worden ist, und im gesamten Rechtsfolgenausspruch. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit (Einsatzstrafe: ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe) und wegen Un-treue in zwei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Die Wirtschaftsstraf-kammer hat dem Angeklagten ferner f374r die Dauer von drei Jahren die F344-higkeit aberkannt, 366ffentliche 304mter zu bekleiden, und den Verfall von Wert-ersatz in H366he von 374ber 15.000 Euro angeordnet. Die Revision des Ange-klagten hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg (247 349 Abs. 2 und 4 StPO). 1 - 3 - 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 Im Mai 1995 beantragte die B. W. GmbH & Co. KG (W. ) aus Berlin f374r die Errichtung des Gesch344fts- und Dienstleistungszentrums Rathauspassage in Eberswalde die Bauge-nehmigung. Diese wurde Anfang 1996 kurz nach Amtsantritt des Angeklag-ten als B374rgermeister der Stadt Eberswalde erteilt. W. errichtete unter anderem ein Parkhaus mit 226 Stellpl344tzen, die indes nach Planungs-erweiterungen nicht mehr zur Erf374llung der bauordnungsrechtlichen Pflicht zur Errichtung von Stellpl344tzen ausreichten. W. h344tte nach dem letzten Antrag auf Nutzungs344nderung vom 13. Januar 1998 noch 36 weitere Stellpl344tze errichten oder einen Abl366sebetrag von 342.000 DM entrichten m374ssen. Es bestand eine Sicherheitsleistung durch Abtretung einer Forde-rung in H366he von 180.000 DM. 3 4 Die 366sterreichische Unternehmerin E. B. bet344tigte sich, vertreten durch ihren Ehemann J. , ebenfalls als Investorin in Eberswalde. Sie beantragte im April 1996 die Baugenehmigung zur Errichtung eines Wohn- und Gesch344ftshauses, f374r das 13 Stellpl344tze zu errichten waren. Sie beantragte, sich von dieser Pflicht durch Zahlung des Abl366sebetrages befrei-en zu d374rfen. Dem wurde in der bestandskr344ftig gewordenen Baugenehmi-gung vom 21. Oktober 1996 entsprochen, die als ebenfalls nicht angefochte-ne Auflage die Pflicht enthielt, bis 20. Juni 1997 123.500 DM als Abl366sebe-trag an die Stadt zu zahlen. Zur Sicherung der Zahlungsverpflichtung stellte E. B. 226 einem Zwischenbescheid folgend 226 eine Bankb374rgschaft, die wiederum durch Festgeld in H366he der B374rgschaftssumme gesichert war. J. B. und die Vertreter von W. hatten bereits zum Jahresende 1997 auf eine Verringerung der Abl366sebetr344ge gedr344ngt. Dem gab der Angeklagte nach; er schloss am 17. Februar 1998 mit W. einen 226 erst durch 304nderung des 247 52 Abs. 6 der Brandenburgi- 5 - 4 - schen Bauordnung (LBO) ab 1. Januar 1998 erm366glichten 226 Stellplatzabl366-severtrag 374ber 35.000 DM. Dieser Betrag wurde sofort bezahlt und die Nut-zungs344nderung danach genehmigt. Der Angeklagte kam ferner mit J. B. 374berein, den von dessen Ehefrau zu leistenden Abl366sebetrag auf etwa die H344lfte zu verrin-gern. Daf374r sollte der Angeklagte etwa die H344lfte aus dem von der Bauherrin hierdurch ersparten Abl366sebetrag als Gegenleistung erhalten. Nach Abnah-me des Bauvorhabens B. am 25. M344rz 1998 schloss der Angeklag-te an demselben Tag einen Stellplatzabl366severtrag 374ber 59.800 DM. J. B. wies am 14. April 1998 seine Bank an, diesen Betrag der Stadt Eberswalde aus dem nicht l344nger anzulegenden Festgeld gegen R374ckgabe der B374rgschaftsurkunde zu 374berweisen. Einen Tag nach Eingang der B374rg-schaftsurkunde bei der Bank 374berwies E. B. aus dem verbliebe-nen ehemaligen Festgeldbetrag am 12. Mai 1998 auf ein Konto der Eheleute Sch. 30.000 DM und benannte als Verwendungszweck 204Optionsgeld Grundst374ck Finowfurt223. 6 Das Landgericht hat den Abschluss der Stellplatzabl366severtr344ge als missbr344uchliche Verm366gensverf374gungen gewertet, aus denen der Stadt Verm366gensnachteile in H366he von 63.700 DM (Fall B. ) und 307.000 DM (Fall W. ) entstanden seien. Eine sp344tere Inanspruch-nahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes durch E. B. ge-gen die Nachforderung der Stadtverwaltung blieb erfolglos. Das Landgericht hat sich auf der Grundlage einer eingehenden 226 rechtsfehlerfreien 226 Beweis-w374rdigung davon 374berzeugt, dass die 334berweisung der 30.000 DM auf kei-nem legalen Hintergrund beruhte. 7 2. Die Revision hat mit der Sachr374ge Erfolg, soweit sie die Schuld-spr374che wegen Untreue angreift. Die Annahme des Landgerichts, der Ange-klagte habe der Stadt durch Vornahme einer pflichtwidrigen wirksamen Diensthandlung einen erheblichen Verm366gensnachteil zugef374gt, trifft nicht 8 - 5 - zu. Jenseits davon rechtfertigen die Feststellungen des Landgerichts den Schuldspruch wegen Untreue nicht ohne weiteres. a) Der Angeklagte hat durch den Abschluss der Stellplatzabl366sever-tr344ge 226 im Fall B. im Wege des Wiederaufgreifens des Verwal-tungsverfahrens (247 51 Abs. 1 Nr. 1 Bbg VwVfG) in Verbindung mit Artikel 1 Nr. 34 lit. a des Gesetzes zur 304nderung der Brandenburgischen Bauordnung und anderer Gesetze vom 18. Dezember 1997 (GVBl. I S. 124, 130) und im Fall W. allein nach dieser Vorschrift 226 die Anspr374che der Stadt Eberswalde auf Zahlung der Abl366sebetr344ge nicht wirksam verringert. Die Vertr344ge waren unwirksam. Der vom Landgericht angenommene Miss-brauchstatbestand des 247 266 Abs. 1 StGB ist nicht erf374llt. 9 10 aa) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob 226 wie die Revisi-on und der Generalbundesanwalt meinen 226 die von dem Angeklagten ge-schlossenen Vertr344ge gem344337 247 59 Abs. 1 Bbg VwVfG, 247 134 BGB nichtig sind. Die Pflicht zur Zahlung der Stellplatzabl366sebetr344ge stellt eine sich aus Gesetz ergebende 366ffentlich-rechtliche Zahlungsverpflichtung dar. Ob es sich hierbei um sonstige Abgaben im Sinne des 247 1 Abs. 3 des Kommunal-abgabengesetzes f374r das Land Brandenburg handelt (VG Frankfurt [Oder], Urteil vom 19. April 2002 226 7 K 2552/00 m.w.N.; offen gelassen von OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Januar 2006 226 10 N 29.05; jeweils das Verfahren E. B. gegen Stadt Eberswalde betreffend), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Mit einer solchen Wertung w344re freilich dem Grundsatz der strikten Bindung an das Gesetz (Artikel 20 Abs. 3 GG) beson-dere und gesteigerte Bedeutung zugekommen (vgl. VG Frankfurt [Oder] aaO unter Berufung auf BVerwG NJW 1982, 2392, dort zum Erschlie337ungsbei-tragsrecht). Die vorliegend auf der Grundlage des nach wie vor geltenden 247 52 Abs. 7 LBO zutreffend festgelegten Abl366sebetr344ge von jeweils 9.500 DM pro Stellplatz h344tten demnach nur bei Eingreifen einer gesetzli- 11 - 6 - chen Erm344chtigung wirksam reduziert werden k366nnen. Eine solche lag indes nicht vor. Zwar er366ffnete Artikel 1 Nr. 59 lit. c des genannten 304nderungsge-setzes die M366glichkeit einer Minderung der Abl366sebetr344ge um 50 %. Dies war aber von dem Erlass einer 366rtlichen Bauvorschrift abh344ngig, die in Eberswalde erst am 1. Januar 1999 in Kraft getreten ist. Im 334brigen unter-schritten die vom Angeklagten vorgenommenen Reduzierungen das gesetz-lich zul344ssige H366chstma337 zus344tzlich (von 9.500 DM auf 4.600 DM im Fall B. und auf 226 markant 226 972 DM im Fall W. ). Ob solches in der vorliegenden Fallkonstellation ausnahmslos gelten m374sste und ob gegebenenfalls eine so begr374ndete 226 untreuespezifische 226 Nichtigkeit die Erf374llung des Straftatbestands der Untreue 374berhaupt ber374h-ren k366nnte, kann gleichfalls offen bleiben. 12 13 bb) Jedenfalls sind die vom Angeklagten abgeschlossenen Vertr344ge unwirksam wegen Versto337es gegen 247 67 Abs. 2 Satz 2 der Gemeindeord-nung f374r das Land Brandenburg (GO) i.V.m. 247247 177 ff. BGB, weil die danach zus344tzlich erforderliche Unterschrift des Vorsitzenden der Gemeindevertre-tung oder eines seiner Vertreter nicht beigef374gt worden ist (BGH NJW-RR 2001, 1524; VG Frankfurt [Oder] aaO; OVG Berlin-Brandenburg aaO) und hier auch nicht beigef374gt werden durfte. Die fehlende Mitwirkung des Vorstands der Gemeindevertretung hat zur Folge, dass der Angeklagte die Gemeinde nicht wirksam im Au337enverh344ltnis binden konnte. Dies f374hrt zum Ausschluss des Missbrauchstatbestandes (Lenckner/Perron in Sch366n-ke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 266 Rdn. 17). b) Auch auf der Grundlage des Treubruchstatbestandes des 247 266 Abs. 1 StGB kann die Verurteilung wegen Untreue nicht aufrechterhalten bleiben. Einen derart alternativ begr374ndeten Schuldspruch tragen die Fest-stellungen bei der offensichtlichen Unwirksamkeit der Vertr344ge vor dem Hin-tergrund der Straflosigkeit versuchter Untreue sowie eines jedenfalls geringe- 14 - 7 - ren Schuldumfangs und eines fehlenden Beleges eines hierauf bezogenen Vorsatzes f374r sich nicht ohne weiteres. Zwar stand der Angeklagte als B374rgermeister gegen374ber der Stadt Eberswalde in einem Treueverh344ltnis (vgl. allgemein BGH GA 1956, 121 f.; BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Verm366gensbetreuungspflicht 34). Als Leiter der Gemeindeverwaltung (247 61 Abs. 1 Satz 1 GO) hatte der Angeklagte f374r eine sparsame und wirtschaftliche F374hrung der Haushaltswirtschaft (247 74 Abs. 2 GO) und daf374r Sorge zu tragen, dass die Gemeinde Abgaben nach den gesetzlichen Vorschriften erhebt (247 75 Abs. 1 GO). Die Feststellungen belegen aber nicht die vom Landgericht zugrunde gelegten Verm366gens-nachteile der Stadt, die durch die vom Angeklagten geschlossenen Vertr344ge wegen deren Unwirksamkeit unmittelbar keine Anspr374che einb374337te (vgl. auch BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 46). 15 16 aa) Im Fall B. kommt als Verm366gensnachteil hier auch nicht die Herausgabe der B374rgschaft in Betracht. Zwar hat die Stadt Ebers-walde eine ihr gestellte Sicherheit aufgegeben, was grunds344tzlich eine Ver-m366gensminderung zur Folge haben kann (vgl. BGHR StGB 247 263 Abs. 1 Verm366gensschaden 67). Indes ist nicht ersichtlich, dass der Stadt Eberswal-de eine schadensgleiche konkrete Gefahr drohte, mit ihrer Forderung gegen die verm366gende Abgabenschuldnerin B. auszufallen. Der Senat kann 374berdies dem zur Pr374fung der 366ffentlichrechtlichen Rechtslage heran-gezogenen Urteil des VG Frankfurt (Oder) entnehmen, dass der Anspruch der Stadt schon seit dem 31. Mai 2001 durch Aufrechnung erloschen ist. bb) Die Vertragsabschl374sse durch den Angeklagten begr374nden auch deshalb keinen Nachteil im Sinne des 247 266 StGB, weil die bisherigen Fest-stellungen nicht ausreichend belegen, dass die Durchsetzung der Abl366sezah-lungen, wenn schon nicht verhindert, so doch erheblich erschwert worden w344re. Anders als etwa in den F344llen unordentlicher Buchf374hrung, in denen eine Untreue durch eine mangelhafte Dokumentation dann eintreten kann, 17 - 8 - wenn die Realisierung von Forderungen nachhaltig und konkret erschwert ist (vgl. dazu BGHSt 47, 8, 11; BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Verm366gensbetreu-ungspflicht 24, Nachteil 12), liegt eine vergleichbare Situation bei der hier gegebenen Sachlage nicht vor. Hier h344tten Dritte lediglich beurteilen m374ssen, ob die vom Angeklagten abgeschlossenen, der Stadtverwaltung aber be-kannten Vertr344ge rechtswirksam sind. Die Unwirksamkeit der von dem Ange-klagten abgeschlossenen Vertr344ge dr344ngte sich aber schon wegen des leicht zu erkennenden Fehlens der zweiten Unterschrift so stark auf, dass vor dem Hintergrund der den Mitarbeitern der Stadtverwaltung obliegenden Pflicht zur Einhaltung der Gesetze, die nach 247 75 Abs. 1 GO eine Geltendmachung der scheinbar erlassenen Betr344ge verlangte, eine ernstliche Gef344hrdung der An-spr374che insoweit auszuschlie337en ist. 18 cc) Soweit der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 7. November 2006 einen Verm366gensnachteil darin erblickt, dass vom Ange-klagten vereitelte Haushaltseinnahmen zu einer schwerwiegenden Beein-tr344chtigung der Dispositionsfreiheit des Haushaltsgesetzgebers der Stadt Eberswalde (im Anschluss an BGHSt 43, 381, 399 und BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 54) gef374hrt haben und er durch den gem344337 247 52 Abs. 8 LBO f374r den Bau von Stellpl344tzen vorgegebenen Mittelaufwand in seinen politi-schen Gestaltungsm366glichkeiten beschnitten worden ist, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Das sich aus 247 52 Abs. 8 LBO ergebende Gebot, die Stellplatzabl366sebetr344ge zum Bau von Stellpl344tzen oder f374r den 366ffentlichen Nahverkehr zu verwenden, ist nicht sofort nach Festsetzung und Eingang der Abl366sebetr344ge zu erf374llen. Vielmehr sind die eingegangenen oder beigetrie-benen Stellplatzabl366sebetr344ge in einer Sonderr374cklage anzusammeln (vgl. Semtner in Reimus/Semtner/Langer, Die neue Brandenburgische Bauord-nung 247 52 Rdn. 16 m.w.N.). Die Ausgabe dieser Mittel unterliegt demgem344337 der sinnvollen Disposition im Rahmen der l344ngerfristig zu verwirklichenden Stadtentwicklung. Ein vor374bergehender Ausfall eines Teils der f374r den Stell-platzbau oder die F366rderung des 366ffentlichen Nahverkehrs bestimmten Mittel - 9 - n366tigte deshalb grunds344tzlich nicht zu Kreditaufnahmen oder Umschichtun-gen der Finanzmittel der Stadt. Dabei liegt ein Sonderfall eines Bed374rfnisses f374r einen kurzfristig notwendigen Bau von 366ffentlichen Stellpl344tzen nicht vor. Solche waren sogar 374ber den Bedarf hinaus in der Innenstadt von Eberswalde vorhanden. Das von der W. errichtete Parkhaus war n344mlich nur zu 27 % ausgelas-tet. 19 dd) Die Feststellungen belegen demnach 226 ausgehend von der sich auch im Fall W. aus dem Zusammenhang der Urteilsgr374nde erge-benden Werthaltigkeit des Anspruchs der Stadt gegen diesen Investor 226 al-lenfalls einen gewissen, zudem nicht n344her bestimmbaren Zinsverlust als Verm366gensnachteil (vgl. BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 51). Allein dies kann aber die Aufrechterhaltung der Schuldspr374che 226 jenseits der vom Landgericht in dem nicht mit einer Bestechlichkeit verbundenen Fall W. unzureichend er366rterten Vorsatzproblematik (vgl. BGHSt 46, 30, 35; 47, 148, 157; 48, 331, 347 ff.) 226 nicht rechtfertigen. Dem neuen Tatrichter ist Gelegenheit zu geben, zu erw344gen, ob gegen den nicht vorbestraften Ange-klagten das Verfahren wegen der Tatvorw374rfe der Untreue gem344337 247247 154, 154a StPO erledigt werden kann. Solche 334berlegungen waren dem Landge-richt wegen seines anderen Ansatzes zur Wirksamkeit der vom Angeklagten abgeschlossenen Vertr344ge versagt. 20 3. Die Revision bleibt hingegen erfolglos im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den 226 zentralen 226 Schuldspruch wegen Bestech-lichkeit richtet. Der Senat hat dabei in seine 334berpr374fung wegen der Ver-schr344nkung der Beweisf374hrung s344mtliche Verfahrensr374gen in seine W374rdi-gung einbezogen und bemerkt lediglich zum geltend gemachten Versto337 ge-gen 247 244 Abs. 6 StPO durch Nichtverbescheidung des Antrags auf Verneh-mung des Zeugen K. : 21 - 10 - Es kann dahingestellt bleiben, ob der Verteidiger unter den Gege-benheiten des vorliegenden Falles 226 374ber die Senatsentscheidung BGHR StPO 247 244 Abs. 6 Beweisantrag 42 hinaus 226 verpflichtet gewesen w344re, be-reits am 11. Verhandlungstag dem Missverst344ndnis des Gerichts, auch der Antrag auf Vernehmung des Zeugen K. sei verbeschieden, entgegenzu-treten. Insbesondere kann offen bleiben, ob nach einem mit zahlreichen An-tr344gen vom Verteidiger bewirkten Wiedereintritt in die Beweisaufnahme am 12. Verhandlungstag eine gesteigerte Hinweispflicht gegen374ber dem an die-sem Tag wiederholt verlautbarten Missverst344ndnis des Gerichts 374ber die Verbescheidung des Antrags jedenfalls deshalb anzunehmen gewesen w344re, weil der Verteidiger zu diesem Zeitpunkt 374ber den Stand der Beweisaufnah-me wegen der mit der Stellung der weiteren Antr344ge notwendig verbundenen 334berpr374fung der Antragslage besser informiert gewesen ist als zum Zeit-punkt der ersten Feststellung, dass alle Antr344ge verbeschieden seien. 22 23 Der Senat schlie337t vorliegend im Blick auf die Allgemeinheit der den Inhalt politischer Er366rterungen betreffender Beweisthemen und den Ausf374h-rungen des Landgerichts dazu (UA S. 10 f., 13, 25, 27) das Beruhen des Ur-teils auf dem Rechtsfehler aus. In der Sache hat das Landgericht 226 wie in der dienstlichen Erkl344rung der Strafkammervorsitzenden dargelegt 226 die Behaup-tungen als bereits bewiesen betrachtet. 4. Der Strafausspruch und die Nebenentscheidungen k366nnen nicht aufrecht erhalten bleiben. Der Senat kann nicht ausschlie337en, dass sich bei der Bemessung der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten f374r die Bestechlichkeit die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe durch Vornahme einer pflichtwidrigen wirksamen Diensthandlung der Stadt einen erheblichen Verm366gensnachteil zugef374gt, zulasten des Angeklagten ausgewirkt hat. Das gleiche gilt f374r die gem344337 247 358 StGB erfolgte Festset-zung der Aberkennung der F344higkeit, 366ffentliche 304mter zu bekleiden. Auch die Verfallsanordnung hat keinen Bestand. Gem344337 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB kommt vorliegend in Betracht, dass ein Teil des Bestechungslohns in H366he 24 - 11 - des der Stadt entstandenen Schadens dieser nach 247 823 Abs. 2 BGB in Ver-bindung mit 247 266 StGB zusteht (vgl. BGHR StGB 247 73 Verletzter 4). 5. Im erkannten Umfang bedarf die Sache deshalb neuer Aufkl344rung und Bewertung. Der Senat hat das Verfahren an eine allgemeine Strafkam-mer des Landgerichts Frankfurt (Oder) gem344337 247 354 Abs. 2 StPO zur374ck-verwiesen. Dieses Gericht ist als Tatort- und Wohnsitzgericht zust344ndig (247 7 Abs. 1, 247 8 Abs. 1 StPO). Nach einer ersten Anklageerhebung am 29. Janu-ar 2003 hat das Landgericht Potsdam am 16. Mai 2003 zurecht seine 366rtliche Zust344ndigkeit verneint. Auf die am 17. Juli 2003 zutreffend bei der allgemei-nen Strafkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) erhobene Anklage hat die 2. gro337e Strafkammer dieses Gerichts mit Beschluss vom 15. Septem-ber 2003 die Er366ffnung des Hauptverfahrens abgelehnt. Das Brandenburgi-sche Oberlandesgericht hat schlie337lich am 21. April 2005 das Hauptverfah-ren vor dem bisher erkennenden Gericht er366ffnet, das nach Nichtannahme einer Verfassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesverfassungsge-richts vom 15. September 2005 am 18. Oktober 2005 mit der Hauptverhand-lung begonnen hat. 25 Der neue Tatrichter wird den hier dargestellten Verfahrensgang im Rahmen der Strafzumessung unter dem Gesichtspunkt zu w374rdigen haben, ob die in Anspruch genommenen Bearbeitungszeiten bis zur Anklageerhe-bung, f374r die Pr374fung der 366rtlichen Zust344ndigkeit und das Beschwerdeverfah-ren nach Nichter366ffnung des Hauptverfahrens vor dem Hintergrund der Ge-samtverfahrensdauer eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366gerung be- 26 - 12 - gr374nden k366nnen (vgl. BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Verfahrensverz366gerung 13, 17; BGH NStZ-RR 2006, 177, 178). Basdorf Raum Brause Schaal J344ger
Full & Egal Universal Law Academy