ECLI:DE:BGH:2017:101017B5STR400.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 400/17 vom 10. Oktober 2017 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- des anwal ts und der Beschwerdeführer am 10 . Oktober 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten W . gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. Februar 2017 wird mit der Ma ß- gabe als unbe gründet verworfen, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht g e- ringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) schuldig ist. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen, der Angeklagte J . diejenigen seiner gegen das genannte Urteil eingelegten, aber zurückgenommenen Revision (§ 473 Abs. 1 StPO). Gründe: Die Revision des wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 27 StGB) verurteilten Angeklagten W . führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Schuldspruchänderung. Denn die landgerichtlichen Feststellungen tragen die rechtliche Bewe r- tung (UA S. 36) nicht, der Angeklagte W . sei ebenso wi e der Angeklagte J . und zwei nichtrevidierende Mitangeklagte Bandenmitglied gewesen. 1 2 - 3 - Ihn betreffend heißt es lediglich, er habe von dem Zusammenschluss der drei der Vorst (UA S. 10). Damit ist weder hier noch an anderer Stelle der Urteilsgründe b e- legt, dass der Angeklagte W . tatsächlich in die Bandenabrede einbez o- gen worden ist. Da es sich bei der Eigenschaft, Mitglied in einer Bande zu sein, um ein besonderes persönliches Merkmal (§ 28 Abs. 2 StGB) handelt, durfte er nicht wegen Beihilfe zu einem Verbrechen nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG verurteilt werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. November 19 95 4 StR 579/95, NStZ 1996, 128, 129; vom 19. Oktober 2006 4 StR 393/06, NStZ 2007, 526). Der Senat hat den Schuldspruch daher neu gefasst. Einer Aufhebung des Strafausspruchs bedurfte es nicht. Das Landg e- richt hat einen minder schweren Fall gemäß § 30 Abs. 2 BtMG rechtsfehlerfrei verneint und den nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Stra f- rahmen angewendet. Der Senat schließt trotz der dann um drei Monate niedr i- geren Mindeststrafe aus, dass die Strafkammer den nicht unerheblich vorb e- s traften Angeklagten geringer bestraft hätte, wenn sie zutreffend vom ebenso gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 StGB ausgegangen wäre. Denn sie hat sich nicht an der Mindeststrafe orientiert und hätte zudem strafschärfend berücksichtigen dürfen, dass der Angeklagte als sich zur Bande zählend agie r- te. Mutzbauer Sander Schneider König Mosbacher 3 4
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