ECLI:DE:BGH:2018:120918B5STR400.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 400/18 vom 12. September 2018 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 12. September 2018 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Cottbus vom 22. Januar 2018 mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- b ungsmitteln in 95 Fällen, hiervon in 26 Fällen mit einer nicht geringen Menge, unter Einbeziehung weiterer Strafen aus einem Urteil des Amtsgerichts Sen f- tenberg zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten s o- wie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen, hiervon in fünf Fällen mit einer nicht geringen Menge, und wegen unerlaubten Besitzes einer Schusswaffe und von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Ja h- ren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Ferner hat es seine Unterbri n- gung in einer Entziehungsanstalt (bei bestimmter Vorwegvollzugsdauer) sowie die Einziehung von 12.600 Euro als Tatertrag und des Wertes des Tatertrages in Höhe von 124.790 Euro angeordnet. Die hiergegen erhobene Revision ist mit 1 - 3 - der S achrüge erfolgreich. Auf die zudem erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht mehr an. 1. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte in Mengen von e i- nem bis 200 Gramm Crystal an die gesondert Verfolgten G . (zehn Fälle von Juli 2015 bis Anfang April 2016, wobei dieser zugleich Mar i- huana und im letzten Fall zudem Amphetamine erwarb), M . (75 Fä l- le von September 2015 bis 6. April 2017), F . (neun Fälle von Se p- tember 2016 bis 6. April 2017), Ma . (neun Fälle von November 2016 bis 19. Februar 2017) sowie T . (sieben Fälle vom 24. Juni 2016 bis 19. Januar 2017). Am 6. April 2017 besaß der Angeklagte neben zum Handeln vorgesehenen Betäubungsmitteln (1.682,38 Gramm Methamphe tamin Crystal, 793,19 Gramm Haschisch, 159,52 Gramm Marihuana, 81,22 Gramm Kokain und 738 LSD - Trips) eine neben einer Geldzählmaschine und aus Drogeng e- schäften stammenden 12.000 Euro aufbewahrte Pistole Ceska Zbrojovka (M o- dell CZ 50, Kaliber 7,65 mm Browni ng) mit passender Munition. 2. Diesen Feststellungen liegt eine nicht tragfähige Beweiswürdigung z u- grunde. Sie erweist sich auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrech t- lichen Prüfungsmaßstabes (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2015 5 StR 79/15 mwN ) in mehrfacher Hinsicht als lückenhaft. Dies führt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. a) Den insofern schweigenden Angeklagten hat das Landgericht hi n- sich t lich der Lieferungen an seinen Abnehmer Ma . im W esentlichen durch dessen Angaben bei seiner staatsanwaltschaftlichen Beschuldigtenve r- nehmung als überführt angesehen. Dieser hatte angegeben, die Lieferung am längere Zeit in sta 2 3 4 - 4 - erläutert werden müssen, wie das Landgericht hat feststellen können, dass der Kunde M . bis Ende März 2017 weiterhin wöchentlich beim Ang e- klagten in den meisten Fällen in dessen W ohnung Crystal hat erwerben können. Vergleichbares gilt für die jeweils auf Anfang Januar 2017 datierten, vom Angeklagten ebenfalls nicht eingeräumten Geschäfte mit den Erwerbern Ma . und M . , der auch in diesem Zeitraum wöchentlich kaufte. D enn nach den Feststellungen stand eine Ägyptenreise des Angeklagten bevor, nachdem di e- ser kurz vor Silvester 2016 Crystal an F . übergeben hatte. b) Das Landgericht hat sich davon überzeugt, dass sämtliche am 6. A p- ril 2017 beim Angeklagten bzw. in ihm zuzurechnenden Räumen sichergestel l- ten Betäubungsmittel zum Handeltreiben bestimmt waren. Dies hätte jedoch angesichts des seit vielen Jahren polytoxikomanen, insbesondere Crystal ko n- sumierenden und gerade zur Finanzierung seines Konsums hande lnden Ang e- klagten der Erläuterung bedurft, weil weitere zum Eigenverbrauch geeignete Substanzen nicht aufgefunden wurden. Das diesbezügliche Schweigen des Angeklagten entband das Landgericht nicht von einer entsprechenden Prüfung. Vielmehr hätte die für de n Eigenkonsum bestimmte Menge gegebenenfalls g e- schätzt werden müssen. c) Schließlich hätte das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung prüfen müssen, ob und inwieweit einzelne Verkaufsmengen jeweils aus einem hierfür vorgesehenen Vorrat stammten. Zwar ist es nach ständiger Rechtspr e- chung nicht geboten, zugunsten eines Angeklagten eine Tatvariante zu unte r- stellen, für die ein realer Anknüpfungspunkt fehlt (vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Juni 2007 5 StR 532/06). Hier aber bestanden zahlreiche Anhaltspunkt e dafür, dass der Angeklagte sich nicht vor jedem Verkauf die entsprechende 5 6 7 - 5 - Menge erst beschafft hatte. Dies gilt insbesondere für die Geschäfte mit nur wenigen Gramm Crystal. Vielmehr hatte der Angeklagte am 6. April 2017 eine die üblichen Margen bei weit em überschreitende Betäubungsmittelmenge vo r- rätig, einen Großteil hiervon aufbewahrt in einem Rucksack. Die Zeiträume der Verkäufe an die fünf Abnehmer überlappten sich erheblich. Soweit er dem Kä u- fer Ma . kleinere Crystalmengen überließ, entnahm er die se jeweils einer u n- ter dem Wohnzimmertisch aufbewahrten Tüte mit einem größeren Vorrat. Bei der Lieferung am 6. April 2017 äußerte er gegenüber dem Abnehmer M . , dieser wäre der erste, welcher an diesem Tag beliefert würde. Tatsächlich kam es im Ansc hluss hieran zum Betäubungsmittelgeschäft mit dem Käufer F . . 3. Die fehlerhafte Beweiswürdigung führt nicht nur zur Aufhebung der wegen der Betäubungsmitteltaten ergangenen Schuldsprüche, sondern auch desjenigen wegen des Verstoßes gegen das Wa ffengesetz, jeweils einschlie ß- lich der zugrundeliegenden Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO). Denn nach den bisherigen Feststellungen kommt insofern in Betracht, dass dieses Delikt wegen der Aufbewahrung von Waffe und Munition gemeinsam mit Taterlösen aus B etäubungsmittelgeschäften und einem diesen dienenden Tatmittel mit dem am 6. April 2017 begangenen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit steht. Dies alles bedingt den Wegfall sämtlicher Rechtsfolgenen t- scheidungen. 4. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte in den Fällen 1 bis 10 wiederum festgestellt werden, dass der Kä u- fer G . die auf Kommission erworbenen Betäubungsmittel jeweils persö n- lich bezahlt hat, wenn er die nächste Lieferung vereinbarte, so wird d as G e- samtgeschehen als einheitliche Tat zu bewerten sein (vgl. BGH [Großer Senat 8 9 10 - 6 - für Strafsachen], Beschluss vom 10. Juli 2017 GSSt 4/17). Sofern die Fes t- stellungen erneut ergeben, dass auch die Kunden M . (jedenfalls teilwe i- se) und F . soeben zitierte Rechtsprechung die näheren Umstände der Geschäftsabwic k- lungen aufzuklären sein. Der Freispruch vom Vorwurf, am 6. April 2017 dem Abnehmer M . 20 Gramm Crystal verkauft zu haben , geht ins Leere. Denn das Landgericht hat sich vom als Tat 86 angeklagten Geschehen zwar überzeugt, es aber nach den bisherigen Feststellungen zutreffend als Teil des abgeurteilten Hande l- treibens mit der am selben Tag beim Angeklagten sichergestellten Betä u- bungsmittelmenge angesehen. Ein Angeklagter kann jedoch nicht wegen einer Tat verurteilt und wegen derselben freigesprochen werden. Daran ändert auch die Aufnahme in die Anklageschrift als tatmehrheitliche Fälle nichts (vgl. BGH, Urteil vom 24. Septe mber 1998 4 StR 272/98, BGHSt 44, 196, 202; Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 260 Rn. 13). Eine Aufhebung des Fre i- spruchs kommt vorliegend nicht in Betracht. Denn der Angeklagte ist aus ta t- sächlichen Gründen freigesprochen worden, soweit ihm drei weitere Taten zur Last gelegt wurden. Angesichts der relativ geringen Höhe der einbezogenen Strafen aus dem nach den bisherigen Feststellungen eine Zäsur bildenden Urteil des Amtsg e- richts Senftenberg (eine sechsmonatige Freiheitsstrafe und zwei 30 Tages sätze betragende Geldstrafen) wird das neue Tatgericht bei der Bemessung der G e- samtstrafen das Gesamtstrafübel im Blick zu behalten haben (vgl. BGH, B e- schluss vom 28. November 2000 4 StR 488/00). 11 12 - 7 - Da der Angeklagte auf die Rückgabe der sichergestellten , direkt aus B e- täubungsmittelgeschäften herrührenden 12.600 Euro wirksam verzichtet hat, bedarf es insoweit keiner Einziehungsanordnung mehr (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2018 5 StR 611/17, NStZ 2018, 333). Sofern wiederum die Einzi e- hung des Wertes des Tatertrages angeordnet werden sollte, wird der gesamte Verzichtsbetrag hiervon abzuziehen sein. Mutzbauer Sander Schneider Berger Köhler 13
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