5 StR 401/02 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 7. November 2002in der Strafsachegegenwegen Betruges u.a. - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. November 2002beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil desLandgerichts Berlin vom 18. März 2002 gemäß § 349Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPOverworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten desRechtsmittels, an eine andere Strafkammer zurückver-wiesen.G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällenjeweils in Tateinheit mit Mißbrauch von Ausweispapieren, wegen versuchtenBetruges in Tateinheit mit Mißbrauch von Ausweispapieren, wegen Compu-terbetruges in zwei Fällen und wegen Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafevon sieben Jahren verurteilt. Seine Revision führt zur Aufhebung des Straf-ausspruches; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2StPO.Die nur mit äußerst knappen Ausführungen begründete Strafzumes-sung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Im Fall B I. 1. der Urteilsgrün-de läßt sich den Feststellungen nicht entnehmen, ob es am 21. Juni 2000 zuder vom Angeklagten erstrebten Abhebung in Höhe von 179.000,00 DM tat- - 3 -sächlich gekommen ist. Der vom Angeklagten verursachte Vermögensscha-den ist dadurch unklar geblieben. Das Landgericht, das für diesen Fall dieEinsatzstrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe verhängt hat, läßt zudem uner-örtert, ob es von einem besonders schweren Fall des Betruges gemäß § 263Abs. 3 StGB ausgeht. Somit fehlt die erforderliche Bestimmung des maßgeb-lichen Strafrahmens. Sollte das Landgericht den bis zu fünf Jahren Freiheits-strafe reichenden Strafrahmen des Absatzes 1 zugrundegelegt haben, hättees aber besonderer Darlegung bedurft, warum die Höchststrafe verhängtwurde (BGHR StGB § 46 Abs. 1 Begründung 3).Abgesehen davon, daß die Strafkammer auch hinsichtlich der weite-ren Betrugs- oder Computerbetrugsfälle keine Aussage zu dem jeweils an-gewandten Strafrahmen getroffen hat, macht sie auch nicht erkennbar, ob imFall B I. 2. der Urteilsgründe eine Versuchsmilderung nach § 23 Abs. 2 i.V.m.§ 49 Abs. 2 StGB vorgenommen wurde. Das Landgericht hätte bei der Straf-rahmenwahl sämtliche Gesichtspunkte, insbesondere die versuchsbezoge-nen Umstände, gegeneinander abwägen müssen (BGHR StGB § 23 Abs. 2Strafrahmenverschiebung 6 m. w. N.). Eine solche Abwägung ist hier unter-blieben.Bei der Festsetzung der Gesamtstrafe hätte schließlich Beachtungfinden müssen, daß mit den Betrugstaten, die Gegenstand der Verurteilungvom 22. Januar 2001 waren, keine Gesamtstrafe mehr gebildet werdenkonnte, weil insoweit schon rechtskräftige Strafurteile vom 9. Dezember 1999und 15. März 2000 einbezogen waren. Dies hat das Landgericht zwar zu-treffend gesehen. Es hat jedoch nicht erörtert, ob insoweit mit Blick auf dasGesamtstrafübel ein gewisser Härteausgleich veranlaßt ist (vgl. BGHR StGB§ 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 10).Der Senat hebt den Strafausspruch insgesamt einschließlich der zu-gehörigen Feststellungen auf. Der neue Tatrichter wird deshalb auch zu klä-ren haben, ob die Voraussetzungen des § 21 StGB vorliegen, wenngleich - 4 -sich ein solches Ergebnis nach dem Bild der Taten nicht eben aufdrängt. DieAusführungen im angefochtenen Urteil hierzu beschränken sich im wesentli-chen auf die Mitteilung des Ergebnisses und stellen keine taugliche Grundla-ge für eine revisionsgerichtliche Nachprüfung dar (vgl. zu den Darstellungs-anforderungen BGHR StGB § 20 Sachverständiger 3; StGB § 21 seelischeAbartigkeit 33, 34). Dabei wird der neue Tatrichter zu bedenken haben, daßdie Annahme einer schweren seelischen Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21StGB gerade nicht das Vorliegen eines pathologisch bedingten Zustandsvoraussetzt (BGH aaO).Basdorf Häger GerhardtRaum Brause
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