5 StR 401/13 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 23. Oktober 20 1 3 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Oktober 2013 beschlossen: Auf d ie Revision des Angeklagten W . wird das U r- teil des Landgerichts Potsdam vom 28. November 2012 g e- mäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und En tscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in 14 Fällen, in s echs Fällen in Ta t- einheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen unerlaubten Waffenbesitzes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen; fe r- ner hat es einen G eldbetrag für verfallen erklärt sowie ein Faustmesser und Betäubungsmittel eingezogen. Daneben hat es den Mitangeklagten K . vor allem wegen mit dem Angeklagten getätigter Betäubungsmittelgeschäfte ebenfalls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Di e Revision des Ang e- klagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). 1. Die Revision rügt zu Recht, das Landgericht habe gegen § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO verstoßen. Dem liegt folgendes zugrunde: a) Nach den landgerichtlichen Feststellung en, die im Wesentlichen auf den Angaben des Mitangeklagten K. beruhen, verkaufte diesem der die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bestreitende Angeklagte seit Mai 2008 1 2 3 - 3 - n- denen Schulde n zu tilgen, erhielt K. bereits seit Juni 2008 mehrfach von August 2008 bis Januar 2009 transportierte K. darüber hinaus sechs Mal jeweils mehrere Kilogramm Amphetamin nach D eutschland; dieses hatte er zuvor in Polen von B . und G . erhalten. Diese Lieferanten des Angeklagten W. sind u.a. deswegen von der Staatsanwaltschaft W . beim Bezirksgericht P . angeklagt worden, haben di e Vorwürfe in ihrer jeweiligen polnischen Beschuldigtenvernehmung jedoch bestritten bzw. hierzu geschwiegen. Am 17. von insgesamt 45 Hauptverhandlungstagen stellte die Verte i- digung des Angeklagten den Beweisantrag, B . und G . als Ze u- gen insbesondere dazu zu vernehmen, dass sie mit dem Angeklagten au s- schließlich über Goldgeschäfte gesprochen, ihn aber nicht mit Amphetamin versorgt hätten. Am 25. Verhandlungstag lehnte das Landgericht die bea n- tragten Beweiserhebungen gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO ab. Selbst wenn die genannten Zeugen von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht (§ 55 StPO) keinen Gebrauch machen und die in ihr Wissen gestellten Tatsachen bekunden sollten, würde es nicht den Schluss ziehen, dass der Angeklagte durch den Mitangek lagten K. zu Unrecht belastet worden sei. b) Diese Verfahrensweise hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar hat das Landgericht bei seiner ablehnenden Entscheidung z u- treffend als maßgebendes Kriterium angesehen, ob die Aufklärungspflicht die Erhebung der beantragten Beweise erfordert; es war bei dieser Prüfung vom Verbot der Beweisantizipation befreit (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 1 StR 745/93, BGHSt 40, 60). Es durfte daher den zu erwartenden B e- weiswert der beiden Zeugen vor dem Hintergrund des bisherigen Beweise r- gebnisses würdigen und hierbei auch berücksichtigen, dass ihnen jeweils ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zustehen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 5. September 2000 1 StR 325/00, NJW 2001, 695). Es hat 4 5 6 - 4 - abe r der vorliegend besonders schwierigen Beweislage bei seiner Abwägung nicht im notwendigen Maße Rechnung getragen: Das Landgericht hätte berücksichtigen müssen, dass nicht nur die g e- gen den Angeklagten generell, sondern auch die wegen ihrer Lieferantens te l- lung bei den sechs Einfuhrtaten gegen die benannten Zeugen in Polen erh o- benen Vorwürfe im Wesentlichen auf den Angaben des Mitangeklagten K. schwersten wiegenden Taten des An geklagten fehlten. Dies gilt auch de s- halb, weil sich die Zeugen zwar in Polen zunächst in Untersuchungshaft b e- fanden, dann aber aus Gründen entlassen wurden, die ungeklärt geblieben sind und die das Landgericht zu ermitteln unterlassen hat. Darüber hinaus hätte das Landgericht dem Umstand größere Bedeutung zumessen müssen, dass sich der Mitangeklagte K. lediglich im Ermittlungsverfahren ausfüh r- lich zu den Taten und den beiderseits der deutsch - polnischen Grenze Bete i- ligten, in der Hauptverhandlung jedoc h nur noch über eine durch seine Ve r- teidigung verlesene Erklärung geäußert hat. Dieser lag im Übrigen eine Ve r- ständigung zugrunde, deren Grundlage aber nachträglich entfiel, weil der Mitangeklagte K. t (UA S. 13). In der Folge konnte insbesondere auch die Verteidigung ihn nicht sich daraus ergebenden B eweiswertdefizites, auf das auch der Generalbu n- desanwalt in seiner Antragsschrift vom 23. August 2013 maßgeblich abg e- stellt hat, war die Beweislage nicht derart sicher (vgl. zu dieser Konstellation BGH, Urteil vom 5. Februar 1997 2 StR 551/96, NStZ 1997, 286), dass es zum Versuch weiterer Aufklärung durch eine zeugenschaftliche Einvernahme B. s und G. vom 28. Januar 2010 3 StR 274/09, BGHSt 55, 11, 23). c) Der Senat kann nicht auss chließen, dass das Landgericht zu einer anderen Würdigung der Beweise gelangt wäre, wenn die beiden Zeugen die in ihr Wissen gestellten Umstände bestätigt hätten. Es hebt das angefocht e- 7 8 - 5 - ne Urteil daher im vollen Umfang der Verurteilung des Beschwerdeführers auf, und zwar auch bezüglich des waffenrechtlichen Verstoßes, da dieser in engem Zusammenhang mit den übrigen Delikten stehen würde. 2. Für die neu zu treffende Entscheidung weist der Senat auf folge n- des hin: Sollte die neue Hauptverhandlung wiede rum ergeben, dass der Ang e- klagte vom 30. Juni bis 7. August 2008 dem Mitangeklagten K. in fünf Fällen Speed veräußert hat, das jeweils aus einer zuvor zu diesem Zweck beschafften Gesamtmenge stammte, so würden die einzelnen Akte des B e- täubungsmittelu msatzes ein einheitliches Handeltreiben darstellen (sog. B e- wertungseinheit; vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 1995 5 StR 469/95, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 7 Sukzessivlieferungen entsprechend Absprache). Sollte erneut eine Verfallsentscheidung getroffen werden, so bedürfte es zunächst der Feststellung, was der Angeklagte tatsächlich e r- langt hat (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB). Basdorf Sander Schneider Berger Bellay 9 10
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