5 StR 404/06 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 31. Januar 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Totschlags u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Janu-ar 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richter Dr. J344ger als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt K. als Verteidiger des Angeklagten S. Y. , Rechtsanwalt S. als Verteidiger des Angeklagten K. Y. , Rechtsanwalt F. als Verteidiger des Angeklagten E. , Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle - 3 - f374r Recht erkannt: 1. Die Revisionen der Angeklagten S. Y. und E. gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Dezember 2005 werden verworfen, hinsichtlich des Angeklagten S. Y. mit der Ma337gabe, dass die in den Niederlanden erlittene Freiheitsentziehung im Verh344ltnis 1:1 anzurechnen ist. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel und die hierdurch dem Ne-benkl344ger entstandenen notwendigen Auslagen zu tra-gen. 2. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das ge-nannte Urteil mit den zugeh366rigen Feststellungen aufge-hoben, soweit es den Angeklagten K. Y. und den Angeklagten E. betrifft; allerdings bleiben die Fest-stellungen zu den objektiven und subjektiven Umst344nden der Schussabgabe des Angeklagten E. mit dessen Maschinenpistole aufrechterhalten; insoweit wird die Re-vision der Staatsanwaltschaft verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. 226 Von Rechts wegen 226 - 4 - G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten S. Y. wegen 204Tot-schlags, jeweils in Tateinheit mit versuchtem Totschlag, gef344hrlicher K366rper-verletzung in zwei F344llen, F374hren einer halbautomatischen Kurzwaffe und Sachbesch344digung223 zu einer Freiheitsstrafe von zw366lf Jahren und den Ange-klagten E. wegen Aus374bung der tats344chlichen Gewalt 374ber eine Kriegs-waffe in Tateinheit mit Sachbesch344digung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Den Angeklagten K. Y. , einen j374ngeren Bruder des Mitangeklagten S. Y. , hat das Schwurgericht freigesprochen. Die von den Angeklagten S. Y. und E. gef374hrten Schusswaffen hat es eingezogen. Die Revisionen der verurteilten Angeklagten bleiben ohne Erfolg. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesan-walt vertreten werden, f374hren zur Aufhebung der Freisprechung des Ange-klagten K. Y. und bei dem Angeklagten E. zur weitgehenden Auf-hebung von dessen 226 m366glicherweise rechtsfehlerhaft zu milder 226 Verurtei-lung. 1 1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: 2 Der Zeuge S. St. schuldete dem Angeklagten S. Y. 500 Euro wegen Verursachung eines Auffahrunfalls mit dem Pkw dieses An-geklagten. St. versprach am 15. September 2004 Zahlung in zwei Tagen, ohne 374ber Geld zu verf374gen. Am 17. September 2004 verlangten E. 226 dieser unter Drohungen 226 und K. Y. von St. die Begleichung der Schuld. St. wandte sich verst366rt an den f374r ihn ein Vorbild und eine Auto-rit344t darstellenden Videothekenbetreiber El-A. . Dieser forder-te K. Y. telefonisch auf, zu einem kl344renden Gespr344ch zu erschei-nen. Daraufhin fuhren alle drei Angeklagten zu der Videothek. El-A. empfing sie mit aggressiven Worten und ergriff ein bereitgestelltes Schwert, mit dem er im Fahrzeug der Angeklagten herumfuchtelte. In einer sich anschlie337enden k366rperlichen Auseinandersetzung wurden der Videothe- 3 - 5 - kenbesitzer, auf dessen Seiten der Zeuge C. mit einem Kn374ppel eingriff, und der Angeklagte S. Y. verletzt. Die Angeklagten fl374chteten in ein nahe gelegenes Krankenhaus, wo die Kopfplatzwunde des S. Y. versorgt wurde. Dieser Angeklagte rief die Polizei, erstattete Straf-anzeige wegen gef344hrlicher K366rperverletzung und 374bergab den Beamten die w344hrend des Kampfes durch E. erlangten Waffen. Am Abend des n344chsten Tages rief St. auf Veranlassung von El-A. den Angeklagten S. Y. an und verabredete ein Treffen am Wasserfall des Viktoriaparks in Berlin-Kreuzberg zur 334bergabe des Geldes. S. Y. forderte St. wiederholt auf, zu diesem Tref-fen auch seine arabischen Freunde mitzubringen, die er 204alle ficken223 werde. S. Y. 374bernahm von einem Bekannten eine Pistole nebst Munition und E. eine Maschinenpistole mit einem Kurz- und einem Langmagazin. Beide Angeklagte trafen gegen 20.00 Uhr am Park ein und warteten auf dem parkseitigen B374rgersteig der Kreuzbergstra337e. Nach fast einer halben Stunde 226 die Angeklagten unterlagen einem Irrtum 374ber den verabredeten Zeitpunkt des Treffens 226 ging E. im Einverst344ndnis des S. Y. ein paar Meter in den Park, setzte sich auf eine Bank und rauchte einen Joint. S. Y. erkundigte sich telefonisch bei T. St. nach dem Ver-bleib von dessen Bruder T. St. antwortete z366gerlich, S. sei schon unterwegs. S. Y. bestellte nun auch seinen Bruder K. Y. zum Wasserfall. Dieser hatte wegen der Ereignisse am Vorabend mit weiteren Auseinandersetzungen gerechnet und erschien mit einer geladenen Schreckschusspistole 9 mm gegen 20.30 Uhr. Zwischen den Br374dern kam es zu einem lautstarken, nicht n344her aufkl344rbaren Wortwechsel. 4 El-A. hatte zwischenzeitlich entschieden, dass S. St. nur in Begleitung mehrerer, auch gewaltbereiter Personen zum Treffpunkt fahren sollte. Dementsprechend brachen neun M344nner in drei Pkw und zwei weitere zu Fu337 zum Viktoriapark auf. Das von dem Zeugen B. G. gesteuerte erste Fahrzeug 226 mit El-A. auf dem 5 - 6 - Beifahrersitz und dessen Bruder A. , dem Nebenkl344ger, hinter dem Fahrer sitzend 226 hielt zehn bis f374nfzehn Meter vor den Angeklagten S. u. K. Y. in der Kreuzbergstra337e, das zweite Fahrzeug zehn Meter hinter dem ersten an. Die Angeklagten S. u. K. Y. drehten sich um und erkannten, dass die beiden Fahrzeuge im Zusammenhang mit dem verabre-deten Treffen standen. Deshalb rief S. Y. dem Angeklagten E. im Park laut zu, dass er kommen solle. El-A. stieg als erster unbewaffnet aus und war im Be-griff, auf die Angeklagten S. u. K. Y. zuzugehen. A. El-A. ergriff einen unter dem Fahrersitz befindlichen Stock und verlie337 mit diesem in der Hand das Fahrzeug hinten links. Als Letzter stieg der Fahrer G. aus. K. Y. zog seine Schreckschusspistole und feuerte zweimal mit ausgestrecktem Arm in Richtung der Ankommenden. Fast zeitgleich zog auch der Angeklagte S. Y. seine Pistole und schoss zweimal in die Luft. S. Y. , der sich bedroht f374hlte, gab sogleich danach aus seiner Pistole mit waagerecht ausgestrecktem Arm 226 t366dliche Wirkungen bewusst in Kauf nehmend 226 gezielt sechs Sch374sse in Folge ab, bis das Magazin leer war. El-A. hatte sich bereits wie-der abgewandt. Er wurde am rechten Oberarm von hinten getroffen. Das Projektil durchschlug den rechten Lungenfl374gel und die Hauptschlagader der linken Lunge und trat nach Verursachung dieser t366dlichen Verletzung ober-halb der linken Brustwarze wieder aus. G. erlitt einen Durchschuss des linken Oberarms von au337en mit einer Austrittswunde im Bizepsmuskel. Des Weiteren wurde der Brustkorb des Nebenkl344gers oben links durchschossen. Dies f374hrte zu einer Verletzung der Lunge und der Besch344digung einer Rip-pe. Ferner wurden zwei Pkw von je zwei weiteren Sch374ssen getroffen. Bis auf den t366dlich Getroffenen El-A. fl374chteten s344mtliche seiner Be-gleiter vom Tatort weg auf der Kreuzbergstra337e 226 vom Standpunkt der Sch374tzen aus betrachtet 226 nach links in Richtung M366ckernstra337e. Der Ange-klagte E. rannte, nachdem er die Sch374sse geh366rt hatte, linker Hand an den Angeklagten S. u. K. Y. und den beiden auf der Kreuzbergstra- 6 - 7 - 337e abgestellten Pkw der Angreifer vorbei. Dann gab er aus seiner Maschi-nenpistole mit waagerecht ausgestrecktem Arm gezielt eine Salve von 13 Sch374ssen auf die Oberk366rper der insgesamt acht fliehenden Personen ab, bis das Magazin leer war. F374nf Geschosse besch344digten einen Pkw und wei-tere Geschosse die Fassaden der gegen374ber der Parkseite in Richtung M366-ckernstra337e gelegenen Wohnh344user der Kreuzbergstra337e. Menschen kamen nicht zu Schaden. E. wartete, bis auch die letzten Personen der fl374chten-den Gruppe in der M366ckernstra337e verschwunden waren. Danach entfernten sich die Angeklagten durch den Viktoriapark. Ein Passanten geh366render Hund verbiss sich in ein Hosenbein des Angeklagten E. . Dieser wechselte das Magazin seiner Maschinenpistole und gab auf den Hund mindestens f374nf weitere Sch374sse ab. 7 8 Alle Angeklagten fl374chteten zu Verwandten au337erhalb Berlins, S. Y. und E. hielten sich dann in den Niederlanden auf, wo sie sp344ter festgenommen wurden. 2. Das Landgericht hat seine Feststellungen wie folgt rechtlich bewer-tet: 9 a) Das Schwurgericht hat es letztlich offen gelassen, ob der Angeklag-te S. Y. auf die Br374der A. u. M. El-A. und auf G. in Notwehr geschossen hat, weil sich dieser Angeklagte jedenfalls wegen einer Absichtsprovokation nicht auf ein Notwehrrecht habe berufen k366nnen. Auch eine Nothilfe zugunsten seines Bruders K. Y. scheide aus. 10 b) Das Landgericht hat den Angeklagten E. nicht als sukzessiven Mitt344ter hinsichtlich der Sch374sse des S. Y. angesehen, weil dieser das tatbestandsm344337ige Geschehen zum Zeitpunkt des Eingreifens des E. bereits vollst344ndig eigenh344ndig verwirklicht habe. Der Aufenthalt des schwer bewaffneten E. in Tatortn344he stelle ferner weder eine physische noch 11 - 8 - eine psychische Hilfeleistung f374r den Angeklagten S. Y. dar. Nach dessen Einlassung habe sich dieser im Augenblick der Tat allein gelassen und hilflos gef374hlt. Eine Bestrafung des E. k366nne nur wegen des Waffen-delikts erfolgen, weil ein strafbefreiender R374cktritt vom unbeendeten Versuch des Totschlags anzunehmen sei. c) Der Angeklagte K. Y. sei nicht Mitt344ter seines Bruders, weil dessen Sch374sse nicht ausschlie337bar einen Exzess darstellten. Es habe nicht festgestellt werden k366nnen, dass der Einsatz einer scharfen Waffe Gegens-tand der im Vorfeld der Tat getroffenen Absprache gewesen sei. Wegen des Exzesses des Hauptt344ters komme im Blick auf eine erhebliche Abweichung des von K. Y. vorgestellten Kausalverlaufs auch die Annahme eines Gehilfenvorsatzes nicht in Betracht. 12 13 3. Die Revision des Angeklagten S. Y. bleibt erfolglos. 14 Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die gegen die An-nahme einer Absichtsprovokation geltend gemachten Verfahrensr374gen und die gegen die Beweisf374hrung und Subsumtion des Landgerichts insoweit ge-richteten materiell-rechtlichen Angriffe durchgreifen. Nach den fehlerfrei getroffenen Feststellungen zur Kampflage hat der Angeklagte S. Y. n344mlich nicht in Notwehr gehandelt, weil er sich bei Abgabe der Sch374sse auf den Get366teten und G. keinem gegen-w344rtigen Angriff im Sinne des 247 32 Abs. 2 StGB ausgesetzt sah. Diese Per-sonen hatten sich unbewaffnet noch etwa zehn Meter von dem Angeklagten S. Y. entfernt befunden und ihr aggressives Verhalten bereits be-endet. Sie hatten sich n344mlich von dem Sch374tzen 226 nach Wahrnehmung zweier Schrecksch374sse und scharfer Sch374sse in die Luft 226 abgewandt und wurden dementsprechend von hinten in den rechten bzw. linken Oberarm von au337en getroffen. Solches schlie337t die Annahme von Notwehr aus. 15 - 9 - Auch der Schuss auf den Nebenkl344ger war nicht durch Notwehr ge-rechtfertigt. Zwar befand sich A. El-A. mit einem Stock bewaffnet min-destens zehn Meter vom Angeklagten entfernt und nach seiner K366rperstel-lung dem Angeklagten zugewandt. Vom Nebenkl344ger ist in dieser Lage indes noch kein gegenw344rtiger Angriff auf den Angeklagten ausgegangen. Zwar wird dies nicht nur angenommen, wenn der Angriff beginnt, sondern schon dann, wenn er unmittelbar bevorsteht. Zu den erforderlichen Verteidigungs-ma337nahmen berechtigt nicht erst die Verletzungshandlung selbst, sondern bereits ein Verhalten des Gegners, das unmittelbar in eine Rechtsgutverlet-zung umschlagen kann, so dass durch das Hinausschieben der Abwehr-handlung entweder deren Erfolg gef344hrdet w374rde oder der Verteidiger das Wagnis erheblicher eigener Verletzungen auf sich nehmen m374sste (BGHR StGB 247 32 Abs. 2 Angriff 1). Solches ist hier aufgrund der festgestellten Kampflage ausgeschlossen. Der lediglich mit einem Stock bewaffnete Ne-benkl344ger war in einer Entfernung von zehn Metern f374r den Angeklagten noch ein harmloser Gegner und verf374gte 374ber keine M366glichkeit, einen An-griff auf den Angeklagten vorzutragen; ein Einsatz des Stockes als Wurfge-schoss schied ersichtlich aus. Der Angeklagte war deshalb ohne drohende Einbu337e seiner Gesundheit verpflichtet, in dieser Situation die weitere Ent-wicklung der Kampflage abzuwarten, anstatt dem Nebenkl344ger in den Ober-k366rper zu schie337en. 16 Der Senat schlie337t aus, dass das Schwurgericht bei solcher Subsum-tion zur Notwehrlage auf eine andere Strafe erkannt h344tte, und holt die Fest-legung des Anrechnungsma337stabs f374r die in den Niederlanden erlittene Haft nach (247 51 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 StGB). 17 4. Auch die Revision des Angeklagten E. ist unbegr374ndet. 18 Die Besorgnis des Beschwerdef374hrers, das Landgericht habe das Be-schie337en der Fl374chtenden mit T366tungsvorsatz zu Unrecht strafsch344rfend be-wertet ist sachlich unbegr374ndet. Das Landgericht musste sich deshalb auch 19 - 10 - nicht zu weiterer Aufkl344rung behaupteter 226 zumal technisch eher unerkl344rli-cher 226 Abweichungen der Schussbahnen mehrerer Geschosse durch vorhe-riges Auftreffen auf einen Pkw gedr344ngt sehen. 5. Die Revision der Staatsanwaltschaft f374hrt mit der Sachr374ge zur Auf-hebung der Freisprechung des Angeklagten K. Y. . 20 a) Das Landgericht hat es unterlassen, eine Strafbarkeit dieses Ange-klagten wegen unerlaubten F374hrens einer Schusswaffe nach 247 52 Abs. 3 Nr. 2 a WaffG in den Blick zu nehmen. Solches h344tte aber die dem Schwur-gericht obliegende Kognitionspflicht geboten (vgl. BGHSt 32, 84, 85). Der Angeklagte war ersichtlich nicht im Besitz eines kleinen Waffenscheins, den er gem344337 247 10 Abs. 4 Satz 4 WaffG i. v. m. Anlage 2 Abschnitt 2 Unterab-schnitt 3 Nr. 2 und 2.1 zum F374hren seiner Schreckschusswaffe ben366tigt h344tte (vgl. BGHSt [GS] 48, 197, 204; BGH NJW 2006, 73, 74). F374r die Annahme einer Strafbarkeit w344re es auch nicht auf das Vorliegen einer 226 hier allerdings ebenfalls auszuschlie337enden 226 Notwehrlage f374r den Angeklagten K. Y. angekommen, weil das Waffendelikt jedenfalls auch tatmehrheitlich verwirklicht worden w344re (vgl. BGH NStZ 1999, 347). Die vom Generalbun-desanwalt erwogene Strafbarkeit wegen N366tigung liegt demgegen374ber ange-sichts der besonderen Voraussetzungen des 247 240 Abs. 2 StGB eher fern. 21 b) Die Sachr374ge der Revision der Staatsanwaltschaft ist dar374ber hin-aus weitergehend begr374ndet. Auf die von der Staatsanwaltschaft erhobene Verfahrensr374ge kommt es demnach f374r eine Aufhebung des Freispruchs des Landgerichts nicht an. 22 Die Beweisw374rdigung des Landgerichts, auf deren Grundlage es die Annahme einer Mitt344terschaft oder Beihilfe des Angeklagten K. Y. abgelehnt hat, ist l374ckenhaft. Das Schwurgericht hat es unterlassen, die feh-lerfrei festgestellten Umst344nde der Kampflage vollst344ndig zu bewerten (vgl. 23 - 11 - BGH wistra 2002, 260, 262; 2007, 18, 19 f.; BGH Urteil vom 16. M344rz 2004 226 5 StR 490/03). Das Landgericht hat sich zwar fehlerfrei davon 374berzeugt, dass es nach dem Eintreffen des mit einer Schreckschusspistole bewaffne-ten Angeklagten zu einem lautstarken Wortwechsel unbekannten Inhalts mit dessen mit einer Pistole bewaffneten 344lteren Bruder gekommen ist. Es hat aber nicht feststellen k366nnen, dass K. Y. im Rahmen der Absprache vor der Tat zur Kenntnis gebracht worden sei, dass S. Y. 374ber ei-ne scharfe Schusswaffe verf374ge. Diese Erw344gung beruht indes auf einer nicht ausreichenden Auswertung der die Angeklagten belastenden Umst344nde in diesem Zusammenhang, die f374r eine Kenntnis des Angeklagten K. Y. vom Einsatz einer scharfen Schusswaffe sprechen. 24 Dazu hat das Landgericht folgende Belastungsindizien festgestellt: 25 Der Angeklagte S. Y. blieb nach dem Telefonat mit T. St. in Erwartung der Kontrahenten am sp344teren Tatort. Die von die-sem Angeklagten und E. mitgef374hrten Waffen dienten nicht zum Vorzei-gen und Abschrecken, sondern sollten im Blick auf die gro337e Menge der mit-gef374hrten Munition auch eingesetzt werden. Der Angeklagte K. Y. kam 226 nach dem Anruf durch seinen Bruder 226 nicht als Abholer der 374brigen Angeklagten, sondern als Unterst374tzer der bereits anwesenden Schwerbe-waffneten. K. Y. blieb an der Seite seines Bruders in Erwartung der Gegner und schoss fast zeitgleich mit diesem nach vorangegangener Ab-sprache auf die drei Insassen aus dem ersten von zwei als Fahrzeuge der Angreifer erkannten Pkw. Damit hat das Landgericht den Angeklagten K. Y. in objektiver Hinsicht als Kampfgef344hrten seines 344lteren Bruders in das Kampfgeschehen eingeordnet. Dass K. Y. geglaubt haben k366nnte, sein Bruder verf374ge 374ber keine oder 374ber eine weitgehend wirkungslose Waffe, widerspricht kri-minalistischer Erfahrung, weil solches bedeuten w374rde, dass sich K. Y. angesichts der 334berzahl der teilweise bewaffneten Gegner in einen 26 - 12 - hochgradig selbstgef344hrdenden Kampf begeben h344tte. F374r eine solche Lage bestehen indes nach den bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte. Das F374hren der Schreckschusswaffe und die m366gliche dolose Mitwir-kung des Angeklagten K. Y. an den Sch374ssen seines Bruders bed374r-fen demnach neuer Aufkl344rung und Bewertung. 27 6. Die den Angeklagten E. betreffende Revision der Staatsanwalt-schaft hat 374berwiegend Erfolg. 28 a) Das Landgericht hat seine Wertung, E. sei nicht Mitt344ter des S. Y. , von einem verengten rechtlichen Ausgangspunkt, einer 204blo-337en sukzessiven Mitt344terschaft223 aus getroffen und die gebotene wertende Betrachtung aller Umst344nde (vgl. BGHSt 37, 289, 291; BGH Urteil vom 7. November 2006 226 5 StR 164/06), ob E. nicht aufgrund einer vor der Tat des S. Y. diesem zugesagten gegenseitigen Unterst374tzung und Sch374tzenhilfe Mitt344ter gewesen sein k366nnte (vgl. BGHSt 37, 289, 291), nicht in den Blick genommen. Daf374r hat das Landgericht belastende Indizien fest-gestellt, aber ersichtlich nicht bewertet: 29 Auch die Maschinenpistole des E. sollte nicht nur zur Abschrek-kung vorgezeigt, sondern am Tatort eingesetzt werden. Die Mitwirkung des E. war f374r das Ziel des Treffens, sich gegen die Gegner vom Vortag zu behaupten, besonders wichtig, verf374gte dieser Angeklagte doch 374ber die wirksamste Waffe. Schlie337lich wusste der Angeklagte E. , ohne dass er sich mit dem Angeklagten S. Y. in irgendeiner Weise h344tte ver-st344ndigen m374ssen, was seine Aufgabe in dem Kampfgeschehen war. Er rannte an den 374brigen Angeklagten linker Hand vorbei, erfasste die Kampfla-ge und schoss zielgerichtet auf die noch acht Fl374chtenden, womit er den Sieg seiner Kampfgenossen endg374ltig sicherte. 30 - 13 - b) Das Schwurgericht hat ferner nicht darauf Bedacht genommen, dass im Einzelfall der durch Handeln erbrachte Tatbeitrag des Gehilfen 226 was hier 344u337erst nahe gelegen h344tte 226 schon darin bestehen kann, dass der Gehilfe den Hauptt344ter im Wissen um dessen Verhalten zur Tatausf374h-rung begleitet, seine Anwesenheit gleichsam 204einbringt223, um den Hauptt344ter in seinem Tatentschluss zu best344rken und ihm das Gef374hl erh366hter Sicher-heit zu geben (BGHR StGB 247 27 Abs. 1 Hilfeleisten 14 m.w.N.). Dem st374nde die Erw344gung des Landgerichts (UA S. 108), der Angeklagte S. Y. h344tte sich im Augenblick seiner Tatausf374hrung, obwohl er nach E. geru-fen hatte, alleingelassen und hilflos gef374hlt, eher nicht entgegen. Sie beruht n344mlich allein auf der 226 regelm344337ig nicht ungepr374ft hinzunehmenden (vgl. BGH NJW 2003, 2179; ferner BGHSt 49, 365, 370) 226 Einlassung des Ange-klagten S. Y. , die zudem im Blick auf die Schnelligkeit des An-schlussgeschehens an Plausibilit344t verliert. 31 32 c) Dagegen greifen die Einw344nde der Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Annahme eines strafbefreienden R374cktritts vom Totschlagsver-such hinsichtlich der 13 von E. abgegebenen Sch374sse nicht durch. Das Landgericht hat mit vertretbaren Erw344gungen einen unbeendeten Totschlagsversuch gem344337 247 24 Abs. 1 Satz 1 StGB angenommen. Dem An-geklagten E. war zwar nach Leerschie337en des ersten Magazins seiner Maschinenpistole eine T366tung der Fl374chtenden f374r den Augenblick nicht mehr m366glich. Dies begr374ndet vorliegend aber noch keinen Fehlschlag, weil der Angeklagte angesichts des ihm zur Verf374gung stehenden zweiten bef374ll-ten Magazins nach der Wertung des Landgerichts zu der Annahme gelangen konnte, er k366nne ohne zeitliche Z344sur mit anderen bereitstehenden Mitteln die Tat noch vollenden (vgl. BGHSt [GS] 39, 221, 228 m.w.N.). Diese W374rdi-gung beruht auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Der Angeklagte hatte erkannt, dass er keinen Gegner getroffen hatte (UA S. 103). Der im Urteil dargelegte Abstand des Angeklagten zu den Fl374chtenden, die bekann-te gr366337ere Reichweite der Maschinenpistole und die durch die Sch374sse auf 33 - 14 - den Hund belegte F344higkeit des Angeklagten, ohne Weiteres 226 sogar in der durch den Angriff des Hundes ersichtlich hektischen Situation 226 das Magazin schnell zu wechseln und die Maschinenpistole wieder schussbereit zu ma-chen (anderer Sachverhalt: BGHR StGB 247 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch beende-ter 7), belegen die 334berzeugung des Landgerichts, dass ein Weiterhandeln des Angeklagten nicht erst nach Eintritt einer Z344sur, sondern ohne wesentli-che Unterbrechung m366glich gewesen w344re. Die Annahme, unter diesen Um-st344nden l344gen zwei Taten vor, w374rde den einheitlichen Lebensvorgang will-k374rlich auseinander rei337en (vgl. BGHSt 34, 53, 57). Auch die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe trotz Wahrnehmung der Sch374sse durch Dritte freiwillig von der weiteren Tataus-f374hrung Abstand genommen, begegnet keinen Bedenken. Nach den Fest-stellungen des Landgerichts bestehen keine Anhaltspunkte daf374r, dass der Angeklagte seine Tat f374r entdeckt gehalten oder geglaubt hat, mit Entde-ckung rechnen zu m374ssen (vgl. BGHR StGB 247 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwillig-keit 16). 34 d) Demnach bedarf eine m366gliche Beteiligung des Angeklagten E. an den Sch374ssen des S. Y. neuer Aufkl344rung und Bewertung. Dies zieht im Blick auf die schon in der Anklageschrift zu Recht angenom-mene Tateinheit auch die Aufhebung des Schuldspruchs wegen des Waffen-delikts und der Sachbesch344digung nach sich (vgl. BGHR StPO 247 353 Aufhe-bung 1). Indes k366nnen die Feststellungen zu den objektiven und subjektiven Umst344nden der Schussabgabe dieses Angeklagten mit der Maschinenpistole aufrechterhalten bleiben. Diese Feststellungen sind vom Rechtsfehler nicht betroffen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1997 226 3 StR 297/97). Insoweit ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegr374ndet. 35 - 15 - 7. Im 334brigen bemerkt der Senat: 36 a) Der Inhalt der im Rahmen einer Aufkl344rungsr374ge der Staatsanwalt-schaft vorgetragenen polizeilichen Vernehmungen der Angeklagten l344sst es dem Senat als nahezu ausgeschlossen erscheinen, dass ein neuer Tatrichter daraus 226 etwa zur Schussreihenfolge 226 im Widerspruch zu Zeugenaussagen, die der bisherige Tatrichter als glaubhaft bewertet hat, f374r die Angeklagten Belastendes wird entnehmen k366nnen. Eine erneute Stellungnahme des Se-nats zur Zul344ssigkeit polizeilicher Vernehmungen in F344llen des dringenden Tatverdachts eines Verbrechens (vgl. BGHSt 47, 233, 237; NJW 2006, 1008, 1010), zur m366glichen Unzul344ssigkeit polizeilicher Beschuldigtenvernehmun-gen vor einer ermittlungsrichterlichen Vernehmung (vgl. BGHR StPO 247 128 Abs. 1 Vorf374hrungsfrist 2), zu einer Vereitelung des Wunsches eines Be-schuldigten nach Konsultation eines Verteidigers (vgl. BGHR StPO 247 136 Abs.1 Verteidigerbefragung 8 m.w.N.) und zur Verwertbarkeit einer Beschul-digtenvernehmung ohne Belehrung nach Art. 36 Abs. 1b Satz 3 W334K ist deshalb nicht veranlasst. 37 b) Die gebotene neue Aufkl344rung der Beteiligung des Angeklagten K. Y. kann es mit sich bringen, dass die mit diesem Urteil bez374glich des Angeklagten S. Y. rechtskr344ftig gewordenen Feststellungen in Widerspruch zu den insoweit neu zu treffenden Feststellungen werden treten k366nnen. Dies kann auch f374r die neu festzustellenden subjektiven Umst344nde hinsichtlich einer Tatbeteiligung des Angeklagten E. an der Tat des S. Y. der Fall sein (vgl. BGHSt 43, 106, 107). 38 c) Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, auch bei dem Ange-klagten E. den Anrechnungsma337stab f374r die in den Niederlanden erlittene Freiheitsentziehung zu bestimmen und erneut 374ber die Einziehung von des-sen Maschinenpistole zu befinden. 39 - 16 - 8. Mit der Aufhebung des Freispruchs entf344llt der Entsch344digungsaus-spruch; damit erledigt sich die insoweit eingelegte sofortige Beschwerde des Angeklagten K. Y. . 40 Basdorf Raum Brause Schaal J344ger
Full & Egal Universal Law Academy