5 StR 404/07 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 4. Dezember 2007 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum bandenm344337igen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Dezem-ber 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richter Prof. Dr. J344ger als beisitzende Richter, Richterin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizhauptsekret344rin , Justizangestellte als Urkundsbeamtinnen der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16. M344rz 2007 im Schuld-spruch dahingehend ge344ndert, dass der Angeklagte we-gen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt ist, und im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenm344-337igen Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und unter Ein-beziehung der am 23. November 2004 vom Amtsgericht Tiergarten in Berlin verh344ngten Freiheitsstrafen (ein Jahr zwei Monate und neun Monate) nach Aufl366sung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten erkannt. Hinsichtlich eines weiteren Tatvorwurfs des bandenm344337i-gen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge hat es 1 - 4 - den Angeklagten freigesprochen. Die gegen die Verurteilung mit einer Ver-fahrens- und der Sachr374ge gef374hrte Revision des Angeklagten f374hrt zur 304n-derung des Schuldspruchs und Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. 1. Das Landgericht hat sich auf der Grundlage der 374berwiegend ge-st344ndigen Angaben des Angeklagten und der Aussage des Zeugen N. H. von dem folgenden Tatgeschehen 374berzeugt: 2 a) N. H. , ein entfernter Verwandter des Angeklagten und sp344-testens ab 2003 Mitglied einer in Brandenburg mit Drogen handelnden Ban-de um die gesondert Verfolgten R. und A. , wandte sich im Fr374h-jahr 2003 an den Angeklagten. Der Zeuge hoffte, dass der Angeklagte, der damals einen Club in G366ttingen betrieb, ihm jemanden benennen k366nne, der in den Niederlanden zur Beschaffung von Drogen in der Lage sei. N. H. wollte seine Stellung in der Bande verbessern, indem er einen von R. und A. gew374nschten Ankauf von Amphetamintabletten in gro-337er Menge aus den Niederlanden zu vermitteln versuchte. Dies gelang ihm mit Hilfe des Angeklagten. Dieser erkl344rte sich schlie337lich bereit, ihm zu hel-fen, weil N. H. ihn einerseits permanent anrief oder aufsuchte und ihn bedr344ngte, andererseits aber auch, weil N. H. ihm Geld in H366he von 3.000 Euro schuldete und ihm gesagt hatte, dass er die Schulden bei Gelingen des beabsichtigten Drogengesch344fts tilgen k366nne. Ein im kriminel-len Milieu G366ttingens einflussreicher Bosnier 374bergab dem Angeklagten die Mobiltelefonnummer des in den Niederlanden lebenden N. . Der Angeklagte reichte diese Telefonnummer an N. H. weiter. Auf dessen Bitten trat der Angeklagte sp344ter gegen374ber R. , A. und N. H. in einem G366ttinger Cafe als scheinbar souver344ner und profes-sioneller Drogenboss auf. 3 Nachdem am 19. Juni 2003 zwischen R. und A. auf der ei-nen und N. auf der anderen Seite die Lieferung von 5.000 Ecstasy-tabletten zu je einem Euro verabredet worden war, rief der Angeklagte am 4 - 5 - 23. oder 24. Juni 2003 bei N. H. an und teilte mit, dass N. ihn davon unterrichtet h344tte, dass die bestellten Drogen (Wirkstoffgehalt 250 g MDMA Base) in Leipzig abgeholt werden k366nnten. Wenige Tage nach deren 334bernahme durch N. H. rief N. den Angeklagten er-neut an und forderte von ihm die Zahlung des restlichen Kaufpreises, falls R. und A. nicht alsbald zahlen w374rden. Der Angeklagte fuhr so-dann nach Brandenburg an der Havel, um die Angelegenheit direkt mit R. und A. zu kl344ren. R. teilte dem Angeklagten mit, N. H. und A. h344tten den Restkaufpreis in einem Casino verspielt, und sicherte zu, die restliche Schuld dem N. 374berweisen zu lassen. Die-ser teilte dem Angeklagten schlie337lich den Eingang von 2.250 Euro telefo-nisch mit. 5 b) Anfang Juli 2003 lehnte der Angeklagte eine Mitwirkung an einem von N. H. f374r R. und A. gew374nschten Kauf von 1 kg Am-phetamin ab. Der daf374r zur Verf374gung stehende Kaufpreis von 3.000 Euro erschien dem Angeklagten zu gering. Der schlie337lich von N. H. als 1 kg Amphetamin f374r 3.000 Euro 374bernommene Stoff erwies sich als Zucker. 2. Das Landgericht hat ein t344terschaftliches Handeltreiben des Ange-klagten hinsichtlich der 5.000 Ecstasytabletten mangels Bandenzugeh366rigkeit des Angeklagten und fehlenden Eigeninteresses abgelehnt. Die in Aussicht gestellte R374ckzahlung von 3.000 Euro durch N. H. gen374ge f374r die Annahme eines eigenen Interesses des Angeklagten am konkreten Drogen-gesch344ft nicht. 6 Das Landgericht hat die gefundene Strafe dem nach 247 27 Abs. 2, 247 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des 247 30a Abs. 1 BtMG entnommen. 7 Hinsichtlich des zweiten Tatvorwurfs hat es den Angeklagten aus tat-s344chlichen Gr374nden freigesprochen. 8 - 6 - 3. Die gem344337 247 338 Nr. 6 StPO erhobene Verfahrensr374ge ist unzul344s-sig. 9 a) Zwar tr344gt die Revision vor, dass das Landgericht mit der folgenden Anordnung des Vorsitzenden anstatt durch Gerichtsbeschluss, wie es 247 174 Abs. 1 Satz 2 GVG vorsieht, die 326ffentlichkeit ungesetzlich beschr344nkt hat: 204Im Einverst344ndnis mit dem Angeklagten und dem Verteidiger wird auf Antrag der Staatsanwaltschaft die 326ffentlichkeit ausgeschlossen, da anderenfalls eine Gef344hrdung der 366ffentlichen Sicherheit eintreten kann.223 Diese 226 im 334bri-gen mit dem Wortlaut der in 247 172 GVG genannten Ausschlie337ungsgr374nde nicht vollst344ndig 374bereinstimmende 226 Anordnung begr374ndet nach tradiertem Verst344ndnis (vgl. RGSt 64, 385, 388 m.w.N.) den geltend gemachten absolu-ten Revisionsgrund (BGH NStZ 1999, 371 [4 StR 585/98]), und zwar sogar bei eigener Antragstellung des Angeklagten auf Ausschluss der 326ffentlichkeit (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 50. Aufl. 247 338 Rdn. 46 m.w.N.), daher auch hier, bei erkl344rtem Einverst344ndnis des Angeklagten. 10 11 Der Senat braucht nicht n344her zu pr374fen, ob die in dieser Rechtsauf-fassung zum Ausdruck kommende Bedeutung des 326ffentlichkeitsgrundsat-zes in dieser Verfahrenslage heutigen Vorstellungen von Verfahrensgerech-tigkeit in unertr344glichem Ma337 widerspricht und Anlass zur Pr374fung einer Ver-wirkung einer darauf gerichteten Verfahrensr374ge gegeben ist (vgl. Basdorf StV 1997, 488, 492; Mosbacher JR 2007, 387, 389; vgl. auch BGH NJW 2006, 3579, 3580). Der Senat weist lediglich auf Folgendes hin: Der Angeklagte hat hier nach Pr374fung der Sach- und Rechtslage durch seinen Verteidiger ausdr374cklich sein Einverst344ndnis mit einer bestimmten verfah-rensbezogenen Entscheidung 226 Ausschluss der 326ffentlichkeit 226 als mit sei-nen Interessen 374bereinstimmend erkl344rt. Warum er dann im Revisionsverfah-ren berechtigt sein soll, in bewusster Abkehr von seinem in der Hauptver-handlung sachgerecht bekundeten Willen die Aufhebung des Sachurteils 226 zumal nicht etwa wegen einer sachlich verfehlten Einschr344nkung der 326f-fentlichkeit, sondern allein wegen eines formalen Fehlers 226 zu erlangen, er- - 7 - scheint widerspr374chlich und erschlie337t sich weder aus der Interessenlage des Angeklagten noch aus dem Bed374rfnis nach Einhaltung wesentlicher un-verzichtbarer Verfahrensgrunds344tze. b) Jedenfalls gen374gt das Revisionsvorbringen nicht dem Erfordernis vollst344ndigen Tatsachenvortrags nach 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Wegen der besonderen Fallkonstellation des Teilfreispruchs h344tte es weiteren Vortrags bedurft, um den Senat in die Lage zu versetzen, zu pr374fen, ob 247 338 Nr. 6 StPO deshalb unanwendbar ist, weil das Beruhen des Urteils auf dem Fehler denkgesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGHR StPO 247 338 Aufhe-bungsumfang 1; 247 338 Nr. 6 StPO Ausschluss 3; BGH NStZ 1999, 371 [1 StR 636/98]; Meyer-Go337ner aaO 247 338 Rdn. 50b). Die Revision h344tte hier-zu ausnahmsweise jedenfalls pauschal den Gegenstand der Aussage des Zeugen Ar. mitteilen m374ssen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2004 226 4 StR 67/04; BGH, Beschluss vom 8. August 2007 226 2 StR 224/07). Nur in dessen Kenntnis k366nnte in der Sache entschieden werden, ob die unter Ver-sto337 gegen die Vorschriften 374ber die 326ffentlichkeit der Hauptverhandlung erfolgte Zeugenvernehmung 374berhaupt zur Verurteilung des Angeklagten herangezogen worden ist und nicht etwa allein den der Freisprechung des Angeklagten anheim fallenden Tatkomplex betroffen hat (vgl. dazu UA S. 10 f., 13). Das Verbot einer Rekonstruktion der Hauptverhandlung, das prim344r Verfahrensr374gen grundlegend einschr344nkt, die auf eine Verletzung des 247 261 StPO gest374tzt sind, wird durch die hier verlangte Vortragspflicht nicht ber374hrt, zumal keine Wiedergabe des Inhalts der Zeugenaussage im Einzel-nen verlangt wird, sondern eine eher pauschale Bezeichnung des Verneh-mungsgegenstands ausreichen wird. 12 4. Die Sachr374ge n366tigt zur 304nderung des Schuldspruchs und Aufhe-bung des gesamten Strafausspruchs. 13 a) Das Landgericht hat bei seiner Subsumtion 374bersehen, dass die bei dem Angeklagten fehlende Bandenzugeh366rigkeit ein strafsch344rfendes per- 14 - 8 - s366nliches Merkmal im Sinne des 247 28 Abs. 2 StGB darstellt (BGH, Beschluss vom 3. April 1992 226 4 StR 131/92, StV 1992, 379 [L]; Weber, BtMG 2. Aufl. 247 30 Rdn. 75; Tr366ndle/Fischer, StGB 54. Aufl. 247 28 Rdn. 9; vgl. auch BGHSt [GS] 12, 220, 226; BGHSt 46, 120, 128), was wegen der beim Teil-nehmer in einem solchen Fall vorzunehmenden Tatbestandsverschiebung (vgl. BGHSt 6, 308, 310; BGHR StGB 247 28 Abs. 2 Merkmal 2; BGH NStZ-RR 2007, 279, 280) hier eine Anwendung des 247 30a Abs. 1 BtMG zum Nach-teil des Angeklagten ausschlie337t. Auf die in der Sache unzutreffenden Ein-w344nde der Revision gegen die Annahme des Landgerichts, R. , A. und N. H. h344tten sich zu einer Bande von Bet344ubungsmittelh344ndlern zusammengeschlossen, kommt es demnach nicht an. 15 b) Der Senat ist indes nicht gehalten, den Schuldspruch 226 wie es da-nach folgerichtig geboten w344re 226 auf Beihilfe zum Grunddelikt, dem unerlaub-ten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), umzustellen. Das Landgericht ist n344mlich bei seiner Subsumtion rechtsfehlerhaft zugunsten des Angeklagten von Beihilfe statt von T344terschaft ausgegangen. Dies ist vom Revisionsgericht dahingehend zu korrigieren, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Be-t344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) zu verur-teilen ist. aa) Dieser Eingriff des Revisionsgerichts ist auch bei der hier alleini-gen Urteilsanfechtung durch den Angeklagten zul344ssig und geboten, weil auch dadurch noch eine Beschwer des Angeklagten beseitigt wird (vgl. Mey-er-Go337ner aaO 247 354 Rdn. 17) und ansonsten das Revisionsgericht gen366tigt w344re, einen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten zu vertiefen, was nicht Gegenstand seines Rechtsmittelangriffs sein kann. 16 Die Beschwer des Angeklagten liegt in Folgendem: Der Angeklagte ist durch die Verurteilung wegen Beihilfe zum bandenm344337igen Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge aus einem mit zwei Jahren 17 - 9 - Freiheitsstrafe beginnenden Strafrahmen verurteilt worden. Bei dem Schuld-spruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge w374rde die Strafe dagegen aus einem mit einer Freiheitsstra-fe von einem Jahr beginnenden Strafrahmen entnommen werden und er366ff-nete dem Angeklagten die zus344tzliche Chance, bei der Anwendung der neu zu pr374fenden Vorschrift des 247 29a Abs. 2 BtMG eine noch mildere Sanktion zu erreichen. Im Blick auf die bisher noch im untersten Bereich des Straf-rahmens gefundene Strafe kann dem Umstand, dass der Strafrahmen des 247 29a Abs. 1 BtMG 374ber den bisher vom Landgericht angewandten hinaus-reicht, keine Bedeutung zukommen. bb) Der Angeklagte ist auf der Grundlage der fehlerfrei getroffenen Feststellungen des t344terschaftlichen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig. 18 19 (1) Das Landgericht hat das Merkmal der Eigenn374tzigkeit des Handel-treibens (vgl. BGHSt [GS] 50, 252, 256; Weber, BtMG 2. Aufl. 247 29 Rdn. 212 m.w.N.) zu Unrecht verneint. Der Angeklagte h344tte eigenn374tzig gehandelt, falls er seine Tatbeitr344ge auch geleistet h344tte, weil er sich einen pers366nlichen Vorteil versprochen hat, durch den er materiell besser gestellt wird (vgl. BGHSt 34, 124, 126; BGHR BtMG 247 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 48). So liegt es hier. Der Angeklagte war Inhaber eines nicht liquiden Zah-lungsanspruchs gegen N. H. 374ber 3.000 Euro. Nur eine erfolgreiche Durchf374hrung des Rauschgiftgesch344fts h344tte die Zahlungsf344higkeit des Schuldners des Angeklagten hergestellt und zur Begleichung der Schuld ge-f374hrt. In diesem, dem Angeklagten glaubhaft bekannt gewordenen Gesche-hensablauf liegt ein Verm366gensvorteil f374r den Angeklagten als Gl344ubiger, den der Angeklagte durch seine Vermittlungst344tigkeit mit verfolgt hat. Er han-delte demnach eigenn374tzig. 20 - 10 - (2) Im 334brigen belegen die Feststellungen eine so wesentliche F366rde-rung des Rauschgiftgesch344fts insgesamt (erfolgreiche Vermittlung des Liefe-ranten im Ausland; Mitwirkung bei der 334bergabe und der Bezahlung des Rauschgifts), dass eine t344terschaftliche Begehungsweise auf der Hand liegt (vgl. BGH NJW 2007, 1220; zur Aufnahme in BGHSt bestimmt). 21 (3) An der Schuldspruch344nderung ist der Senat durch 247 265 Abs. 1 StPO nicht gehindert. Schon die Anklage lautete auf t344terschaftliches Han-deltreiben. 22 5. Demnach sind die Strafe und die Gesamtstrafe neu zu bestimmen. Der Aufhebung von Feststellungen bedurfte es bei dem hier vorliegenden Wertungsfehler nicht, so dass der neue Tatrichter die Strafe auf der Grundla-ge der bisherigen Feststellungen zu bestimmen haben wird, die freilich um solche Feststellungen erg344nzt werden d374rfen, die den bisher getroffenen nicht widersprechen. 23 Basdorf Raum Brause Schaal J344ger
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