5 StR 405/13 - 5. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 405/13 vom 10. Dezember 2014 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. De ze m- ber 2014 aufgrund der Hauptverhandlung vom 26. N ovember 2014 , an der tei l- genommen haben: Richter Prof. Dr. Sander, als Vorsitzender, Richterin Dr. Schneider, Richter Dölp, Richter Dr. Berger, Richter Bellay als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt L. , Rechtsanwalt K . als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Braunschw eig vom 7. März 2013 aufgehoben. Der Angeklagte wird freigesprochen. 2. Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten u nter Verfahrenseinstellung w e- gen Verfolgungsverjährung im Übrigen wegen Betruges in 52 Fällen zu einer G e samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat auf die Sachrüge Erfolg und führt zum Fre i- spruch. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: a) Der Angeklagte betrieb als selbständiger Apotheker eine Apotheke, die wie etwa 250 weitere Apotheken in Deutschland über eine Erlaubnis zur 1 2 3 - 4 - Herstellung von Medikamenten zur Behandlung von Krebserkrankungen (Zyto s- tatika) verfügte. Diesbezüglich bestand über viele Jahre eine Geschäftsbezi e- hung zu einer onkologischen Gemeinschaftspra xis, für deren Patienten der A n- geklagte in seiner Apotheke auf entsprechende ärztliche Verordnung Zytostat i- ka herstellte. Dabei wurde jeweils kein konkretes Arzneimittel, sondern die b e- stimmte Menge eines Wirkstoffs sowie einer Kochsalz - oder Glukoselösung als Trägerlösung verordnet. In der Apotheke wurden ein Kassenrezept für die He r- stellung des Zytostatikums sowie ein Chemotherapie - Applikationsbogen mit den zur Überprüfung der Verordnung erforderlichen Patientendaten vorgelegt. Die Herstellung der Zytosta tika erfolgte arbeitsteilig in einem mit einer Schleuse versehenen Reinraumlabor, in dem das Ausgangsarzneimittel unter sterilen Bedingungen mit der verordneten Trägerlösung in dem patientenindividuell b e- stimmten Verhältnis vermischt wurde. Die auf diese W eise hergestellten Infus i- onslösungen wurden sodann an die onkologische Praxis weitergeleitet. Einen kleinen Anteil der verwendeten Arzneimittel bezog der Angeklagte nicht wie üblich über den Pharmagroßhandel oder unmittelbar von den Herste l- lern, sonder n über ausländische Vertriebsunternehmen. Die dort bestellten Ar z- neimittel waren im Tatzeitraum von Januar 2003 bis Juli 2007 in Deutschland nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für Einzelimporte im Sinne des § 73 Abs. 3 Arzneimittelgesetz (AMG) lagen, wi e der Angeklagte wusste, bei keiner der Lieferungen vor; auch verfügte keines der betreffenden Unternehmen über eine Registrierung zum Parallelimport der Arzneimittel nach Deutschland. Die bei den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel unterschie den sich wovon auch der Angeklagte ausging weder in ihrer stofflichen Zusa m- mensetzung noch in ihrer pharmazeutischen Wirksamkeit von den zugelass e- nen verkehrsfähigen Arzneimitteln. Die Verpackungen, Packungsbeilagen und Etikettierungen wiesen jedoch ni cht die für den Vertrieb in Deutschland vorg e- 4 - 5 - sehene Kennzeichnung auf. Die fremdsprachig beschrifteten Arzneimittel wu r- den unverändert an die Apotheke des Angeklagten geliefert und dort wie ve r- kehrsfähige Artikel eingesetzt. Hierzu erklärte der Angeklagte einer der bei ihm beschäftigten pharmazeutisch - technischen Assistentinnen, der die fremdspr a- chige Beschriftung der Ware aufgefallen war, dass die Verwendung dieser Ar z- neimittel in Ordnung sei, weil die eigentliche Herstellung des Arzneimittels erst in der Apotheke erfolge. Durch den Einkauf der Arzneimittel bei den ausländischen Unternehmen mit einer Rechnungssumme von insgesamt über 1,2 Millionen Euro verschaffte sich der Angeklagte gegenüber dem Einkauf verkehrsfähiger Ware bei Herste l- lern oder Großhänd lern einen Preisvorteil von mindestens 10 %. Der Angekla g- te rechnete die aus diesen Einkäufen stammenden Arzneimittel wie verkehrsf ä- hige Ware ab. Bei seiner Abrechnung wies er nicht auf die Herkunft oder den Importweg der eingesetzten Arzneimittel hin. Mit der Taxierung der Verordnu n- gen nach dem Herstellungsvorgang waren seine durch ihn entsprechend ang e- wiesenen pharmazeutisch - technischen Assistentinnen befasst. Bei der Taxi e- rung wurde auf jedes Rezept je verordnetem Artikel (Zytostatikum nebst Träge r- lösung ) ein Abrechnungsbetrag gedruckt. Die von den Mitarbeiterinnen han d- schriftlich eingetragene Berechnung des Rezeptbetrags erfolgte auf Grundlage der jeweils gültigen Fassung der Anlage von Stoffen und Zubereitungen aus e- ken), der gemäß §§ 4 und 5 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) von den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen mit dem Deutschen Apothekerverband e.V. geschlossen war. Für ihre Berechnung stellte der Ang e- klagte seinen Mitarbeiterinnen die tatsächlichen Preise aus den Einkaufsrec h- nungen für die von den ausländischen Unternehmen bezogenen Arzneimittel nicht zur Verfügung. Sie legten der Taxierung auf Weisung des Angeklagten 5 - 6 - vielmehr Einkaufspreise für e ntsprechende zugelassene Arzneimittel mit dem jeweils verordneten Wirkstoff zugrunde. Diese Preise entnahmen die Mitarbeit e- a- - Taxe). Die Abrechnung der Rezepte gegenüber den Krankenkassen ließ der Angeklagte einmal monatlich durch ein Rechenzentrum durchführen. Aufgrund der auf diese Weise in 52 Fällen erfolgten Abrechnungen von insg e- samt 1.555 Rezepten erlangte der Angeklagte von Januar 2003 bis Juli 2007 insgesamt ca. 960.0 00 Euro. b) Das Landgericht hat im Anschluss an das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312) angenommen, dass es sich bei den in der Apotheke des Angeklagten fertigg e- stellten Zytostatika - Lösunge n nicht um Rezepturarzneimittel, sondern um Fe r- tigarzneimittel gehandelt habe, die der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 AMG unterliegen. Durch die Beifügung der Trägerlösung seien aus den an den Ang e- klagten gelieferten Fertigarzneimitteln keine neuen Arz neimittel geworden, weshalb es bei der Zulassungspflicht verblieben sei. Da die vom Angeklagten abgegebenen Zytostatika - Lösungen somit nicht verkehrsfähig gewesen seien, habe ihm kein Erstattungsanspruch gegenüber den Krankenkassen zugesta n- den. Indem der A ngeklagte seiner Abrechnung der Rezepte die Einkaufspreise zugelassener Arzneimittel aus der Lauer - Taxe zugrunde gelegt habe, habe er die Mitarbeiter der Krankenkassen bzw. die Mitarbeiter der Prüfstellen der Krankenkassen über Tatsachen getäuscht. Die Ver wendung des den Zytostat i- kazubereitungen zugewiesenen Sonderkennzeichens sowie des in der Lauer - Taxe gelisteten Einkaufspreises habe die konkludente Erklärung enthalten, in der Lauer - Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben. Dies erg e- be sich aus § 4 Abs. 2 des Arzneiliefervertrags, der zwischen dem Landesap o- thekenverband Niedersachsen e.V. und den niedersächsischen Landesverbä n- 6 - 7 - i- gung nach § 129 Abs. 5 SGB V geschlossen word en war. Nach dieser Ve r- tragsbestimmung hätte der Angeklagte, wie ihm bewusst gewesen sei, bei Art i- keln, die in der Lauer - Taxe nicht aufgeführt seien, auf der Verordnung die Li e- ferfirma und den Einkaufspreis vermerken müssen; die Krankenkassen wären insowei t berechtigt gewesen, Kopien der Rechnungen der Lieferfirmen anzufo r- dern. Indem die Rezepte ohne diese weiteren Angaben auf Veranlassung des Angeklagten zur Abrechnung eingereicht worden seien, habe er über einen ta t- sächlich nicht bestehenden Erstattungsan spruch getäuscht. Aufgrund der Tä u- schung sei es bei den mit der Retaxationsprüfung betrauten Mitarbeitern der Krankenkassen zu einem Irrtum über den Erstattungsanspruch des Angekla g- ten gekommen. Wäre ihnen die Verwendung tatsächlich nicht zugelassener und damit nicht abrechnungsfähiger Ware bekannt gewesen, so wäre eine Retax a- tion jeweils auf Null erfolgt. Durch die in diesem Unterlassen zu sehende Ve r- mögensverfügung sei den Krankenkassen ein Vermögensschaden in Höhe der jeweiligen Rezeptbeträge abzüglich ( aus sonstigen Gründen) erfolgter Retax a- tionen und einbehaltener Beträge entstanden. Zum subjektiven Tatbestand hat das Landgericht ausgeführt, dem Ang e- e- sen, um vor dem Hintergrund s einer Ausbildung auf die fehlende Verkehrsf ä- higkeit der Arzneimittel zu schließen. Maßgeblich im Abrechnungsverfahren sei lediglich der Umstand gewesen, ob die eingesetzten Arzneimittel in der Lauer - Taxe gelistet gewesen seien. Weiterhin sei ihm im Einzeln en bekannt gewesen, welche Prüfungsverfahren bei der Abrechnung dieser Arzneimittel greifen wü r- den und dass eine Retaxierung bei der von ihm praktizierten Abrechnungsweise nicht wegen der fehlenden Verkehrsfähigkeit der Arzneimittel erfolgen würde, da dies er Umstand den mit der Prüfung beauftragten Mitarbeitern nicht bekannt 7 - 8 - werden würde. Die Voraussetzungen eines den Vorsatz ausschließenden Ta t- bestandsirrtums gemäß § 16 Abs. 1 StGB kämen daher nicht in Betracht. 2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges hält sachlich - rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob er sich der vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, mit insoweit jeweils abl. Anmerkungen von Kölbel, JZ 2013, 849, 850 f.; Wesser, A&R 2012, 243 ff.; Brand/Unseld, ZWH 2012, 482, 484 ff.; zust. Rehmann, AMG, 4. Aufl., § 4 Rn. 1; vgl. auch Blume in Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, 10. Ergänzungslief. 2013, § 7 Rn. 5 f.) vertretenen Ansicht anschlie ßt, wonach es sich bei den in Apotheken hergestellten Zytostatika - Lösungen (we i- terhin) um Fertigarzneimittel handelt, oder ob es vorzugswürdig erscheint, eine in der A potheke zubereitete Zytostatika - Lösung als Rezepturarzneimittel einz u- stufen etwa im Hin blick auf die Bedeutung der Wirkstoffkonzentration so l cher parenteralen Arzneimittel, deren individuell - patientenbezogen verordnete Dosi e- rung erst im Rahmen eines vergleichsweise aufwendigen Herstellungsproze s- ses zustande kommt, bei dem die Apotheke nach d er Spezialvorschrift des § 35 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) einer Vielzahl besonderer A n forderungen unterworfen ist und bei dem über die Verweisungen in § 35 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 6 Nr. 1 ApBetrO auch die Bestimmungen über Rezepturarzne i mittel (§ 7 Ap BetrO) Anwendung finden (vgl. auch Blume, aaO Rn. 9). Denn auf diese Frage kommt es im vorliegenden Fall nicht entscheidend an. b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts fehlt es nä m- lich schon an einer Täuschungshandlung im Sinne des § 2 63 Abs. 1 StGB. Das 8 9 10 - 9 - Landgericht hat zwar im Ansatz zutreffend in der Abrechnung des Angeklagten gegenüber den Gesetzlichen Krankenkassen den sozialen Handlungsschwe r- punkt in einem Tun gesehen. Mit der Annahme, dass der Angeklagte durch A n- gabe des für Zytos tatika - Lösungen vorgeschriebenen Sonderkennzeichens und des in der Lauer - Taxe gelisteten Einkaufspreises für das verarbeitete Fertigar z- neimittel konkludent erklärt habe, in der Lauer - Taxe gelistete verkehrsfähige Ware eingesetzt zu haben, hat es jedoch den von der Behauptung eines sozia l- rechtlichen Erstattungsanspruchs zugleich konkludent umfassten Tatsache n- kern fehlerhaft bestimmt. aa) Wann der Rechtsverkehr der Geltendmachung eines Anspruchs schlüssig zugleich die Behauptung bestimmter anspruchsbegrün dender Tats a- chen beimisst, ist Tatfrage und richtet sich nach dem objektiven Empfängerh o- rizont, der unter Berücksichtigung der Erwartungen der Beteiligten und der Ve r- kehrsanschauung festzulegen ist. Der Empfängerhorizont wird hier wie auch sonst bei Erklär ungen im Verkehr durch den normativen Gesamtzusamme n- hang geprägt, in dem die Erklärung steht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 15. Dezember 2006 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 170 f. mwN, und vom 20. Dezember 2012 4 StR 125/12, wistra 2013, 186; Beschlüs se vom 8. November 2000 5 StR 433/00, BGHSt 46 , 196, 198 f.; vom 6. Sep - tember 2001 5 StR 318/01, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 22, und vom 9. Juni 2009 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900, 2901; vgl. auch Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 2 63 Rn. 14 f.; Hefendehl in MüKoStGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 96, 98). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof en t- schieden, dass ein Kassenarzt mit seiner Abrechnung gegenüber der Kranke n- kasse nicht nur erklärt, dass die abgerechnete Leistung unter die Leistu ngsb e- schreibung der Gebührennummer fällt, sondern auch, dass seine Leistung zu den kasse n ärztlichen Versorgungsleistungen gehört und nach dem allgemeinen 11 - 10 - Bewertungsmaßstab abgerechnet werden kann ( BGH, Urteil vom 10. März 1993 3 StR 461/92, BGHR StGB § 2 63 Abs. 1 Täuschung 12). Der Verkehr erwa r tet im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs vor a l lem eine wahrheitsgemäße Darstellung, soweit die Tatsache wesentlich für die Beurte i lung des Anspruchs ist und der Adressat sie aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Septem - ber 2001 5 StR 318/01, aaO, und vom 9. Juni 2009 5 StR 394/08, aaO). Danach liegt hier in der Abrechnung des Angeklagten neben der Behau p tung eines sozialrechtlichen Erstattungsans pruchs auch die konkludent mite r klärte Aussage, die Berechnung unter Einhaltung der abrechnungsrechtlichen Ma ß- gaben vorgenommen zu haben (vgl. schon RGSt 42, 147, 150 zur Abrec h nung nach einer Arzneimittel - Taxe; B GH, Urteil vom 2. November 1951 4 StR 27 /51, LM Nr. 5 zu § 263 StGB; LK - Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 36 ; siehe auch BGH, U r teil vom 4. September 2012 1 StR 534/11, aaO, S. 324 Rn. 46; hierzu krit. Perron, aaO, Rn. 16c; Schuhr in Spickhoff, Medizi n- recht, 2. Aufl. § 263 StGB, Rn. 17, 19 f.). bb) Selbst bei einer Einordnung der vom Angeklagten zubereiteten Z y- tostatika - Lösungen als Fertigarzneimittel, wie sie das Landgericht im Ansch luss an die Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. Sep - tember 2012 vorgenommen hat , ist die konkludente Behauptung, es handele s ich um ein verkehrsfähiges Rezepturarzneimittel, nicht zur Irreführung der E r- klärungsadressaten auf Seiten der Gesetzlichen Krankenkassen geeignet (vgl. zu diesem bereits beim Täuschungsmerkmal zu berücksichtig enden A s pekt BGH, Beschluss vom 8. November 2000 5 StR 433/00, aaO, S. 199; NK - Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 91 f., 102, 124; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 14). Denn dieser konkludente Erklärungsinhalt entsprach dem, wovon die Erklärungsad ressaten der Behauptung nach der im Tatzei t- 12 - 11 - raum best e henden Verkehrsanschauung ohnehin vernünftigerweise ausgehen mussten: (1) Die hier maßgeblichen Verkehrskreise, deren Auffassung ihren Ni e- derschlag auch in Verträgen zwischen den Spitzenverbänden der Gesetzlichen Krankenkassen und dem Apothekerverband gefunden hatte, waren der zur Ta t- zeit in pharmazeutischer Praxis und Rechtsprechung wohl einhellig vertretenen Meinung, dass Zytostatika - Zubereitungen, die regelmäßig aus Fertigarzneimi t- teln als Ausgangs stoffen hergestellt werden (vgl. Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 422 f.), als Rezepturarzneimittel anzusehen seien (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 19. März 2002 4 U 363/01, juris Rn. 15; LSG Rhei n- land - Pfalz, Urteil vom 6. Oktober 2005 L 5 K R 96/04, juris Rn. 25; Dettling, PharmR 2008, 27, 32 mwN; Fleischfresser in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl. , § 2 Rn. 171; Wesser, aaO , S. 245 mwN). Als Herste l- lung eines Rezepturarzneimittels eingestuft worden ist die Herstellung applikat i- onsfertiger Zytostatika - Lösungen in Apotheken etwa in einer hierzu 1998 e r- gangenen Richtlinie der Arbeitsgemeinschaft der obersten Landesgesundheit s- behörden (AOLG), die im Bundesgesundheitsblatt (Heft 9/1998, S. 404) verö f- fentlicht wurde. Zudem h at auch der Gesetzgeber in der Begründung des G e- setzes zur Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 2002 bei Einf ü- gung der Zytostatika - Zubereitungen betreffenden Neuregelungen des § 11 Abs. 2 und 3 ApoG diese Arzneimittel ausdrücklich als Rezepturen b zw. Spez i- alrezepturen bezeichnet (vgl. BT - Drucks. 14/8930, S. 4; s iehe auch BR - Drucks. 523/02, Anlage Entschließungen, S. 2). (2) Als Rezepturarzneimittel, die definitionsgemäß (§ 1a Abs. 8 ApBetrO) in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Versch reibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt werden 13 14 - 12 - und die gemäß § 14 Abs. 1 ApBetrO speziell und anders als Fertigarzneimittel (§ 10 AMG) zu kennzeichnen sind, wurden Zytostatika - Lösungen hier wie auch sonst üblicherweise nach den hierfür geltenden abrechnungsrechtlichen Maßgaben auch abgerechnet: Während die aufgrund der Ermächtigung in § 78 Abs. 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) in § 3 für Fertigarzneimittel, die defin i- tionsgem äß (§ 4 Abs. 1 S atz 1 AMG, § 1 Abs. 1 AMPreisV) im Voraus herg e- stellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Ve r kehr gebracht werden, die Preisspannen bei ihrer Abgabe im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) regelt, erfol gt die Vergütung der Apotheken bei R e- zepturen (für die damit verbundenen besonderen Leistungen, § 1 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV) gemäß § 5 AMPreisV. Diese Vorschrift bestimmt die Apothekenz u- schläge bei Abgabe einer in Apotheken angefertigten Zubereitung aus Stof fen. Bei einer solchen Zubereitung ist neben einem Festzuschlag, der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AMPreisV auf die Apothekeneinkaufspreise der für die Z u- bereitung erforderlichen Stoffe zu berechnen ist, gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 5 Abs. 2 AMPreisV mit der dortigen Benennung von Fertigarzneimitteln als möglichen Ausgangsstoffen der Zubereitung ergibt, sind auch aus Fertigarzneimitteln he r- gestellte Lösungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen. A uf Grundlage der Ermächtigung in § 5 Abs. 5 AMPreisV haben die Bundesverbände der Gesetzl i- chen Krankenkassen (GKV - Spitzenverband) und der Deutsche Apothekerve r- band e.V. als Spitzenorganisation der Apotheker in einem am 1. Februar 1999 Vertrag über die Preisbildung für Stoffe und Zubereitungen Oktober 1998) Ve r- einbarungen über die Höhe des Fest - und Rezepturzuschlags abweichend von § 5 Abs. 1 und 3 AMPreisV getroffen. Zur Regelung e- 15 - 13 - 2 Abs. 2 des Ver trages zur Hilfstaxe auf Anl a- ge 3 als den der Abrechnung zugrunde zu legenden Vertragsbestandteil. In di e- ser in der Folgezeit durch verschiedene Änderungsvereinbarungen fortg e- schrieben en Anlage 3 hatten die Vertragsparteien schon in der Ursprungsfa s- sung vom 1. Februar 1999 unter Ziffer - s- taxe vom 1. Januar 2004 erweiterte deren Anwen dungsbereich durch Aufna h- e- zeichneter Arzneimittel, über deren Preisbildung Regelungen mit bundesweiter Gültigkeit getroffen wurden; zu ihnen wurden unter Ziffer 1.1a weiterhin au s- drüc stimmten mithin darin überein, dass in Apotheken hergestellte Zytostatika - Zubereitungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen waren. Auch der Veror d- nungsgeber sieht nach der im Zuge der AMG - Novelle durch Gesetz vom 17. Juli 2009 (Art. 7 Nr. 3 lit. e, BGBl. I, S. 1990, 2011) in die AMPreisV eing e- fügten Vorschrift des § 5 Abs. 6 Nr. 1 i n zwischen ausdrücklich zytostatikahaltige Lösungen als nach Rezepturpreisen abzurechnende Arzneimittel an und hat für solche und die weiteren dort (wie zuvor schon in der Hilfstaxe vom 1. Januar 2004) aufgelisteten parenteralen Lösungen die Höhe der Zuschläge für den Fall festgelegt, dass keine Vereinbarung der Spitzenverbände nach § 5 Abs. 5 AMPreisV besteht . (3) Da im Tatzeitraum Zytostatika - Lösungen von den Spitzenverbänden und nach der Verkehrsanschauung als Rezepturarzneimittel eingestuft und als solche von den Gesetzlichen Krankenkassen nach den abrechnungsrechtlich vorgegebenen Maßgaben erstattet wor den sind, konnte es bei Abrechnung von Zytostatika - Rezepten nach dem objektiven Empfängerhorizont für eine grun d- sätzliche Erstattungsfähigkeit dieser Zubereitungen nur auf deren Verkehrsf ä- 16 - 14 - higkeit und nicht auf die der verarbeiteten Fertigarzneimittel ankom men. Als Rezepturarzneimittel durften Zubereitungen auch bei Verwendung eines nicht zugelassenen Fertigarzneimittels zu ihrer Herstellung abgerechnet werden. Denn ein an die Zulassungspflicht gemäß § 21 Abs. 1 AMG anknüpfendes En t- fallen der nach § 27 Abs. 1, § 31 Abs. 1 SGB V bestehenden Leistungspflicht der Gesetzlichen Krankenkassen bei fehlender Verkehrsfähigkeit eines Med i- kaments (vgl. BSGE 96, 153 Rn. 20 ff.; BSGE 96, 170 Rn. 15 mwN; BGH, Urteil vom 4. September 2012 1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, 323 Rn. 45) gilt nur bei Abgabe nicht zugelassener Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG, nicht aber für Rezepturarzneimittel. Danach war für die generelle Abrechnungsfähigkeit der vom Angeklagten abgegebenen Zytostat i ka - Lösungen die Herkunft d er bei ihrer Zubereitung als Ausgangsstoffe verwend e- ten Fertigarzneimittel für die Krankenkassen als Erklärungsempfänger der A b- rechnungen ohne Belang und damit schon von ihrem konkludenten Erklärung s- inhalt nicht erfasst. Insoweit kam es auf die vom Landger icht für ma ß geblich erachtete fehlende Nennung der zur Herstellung verwendeten Fe r tigarzneimittel in der Datenbank der Großen Deutschen Spezialitätentaxe ( sog. Lauer - Taxe) nicht an; diese besagt allerdings wegen fehlender Rechtsnormqu a lität ohnehin nichts über eine Verkehrsfähigkeit bestimmter Rezepturen und gibt als Ref e- renzliste nur deklaratorisch Anhaltspunkte für die Abrechnung von auf dem deutschen Markt erhältlichen Arzneimitteln (s iehe zur Bedeutung der La u er - Taxe nachfolgend unter cc) [2]). cc) Eine anderweitige Verwirklichung des Betrugstatbestands durch den Angeklagten scheidet aus. Als betrügerisches Verhalten in Betracht zu ziehen war was vom Landgericht allerdings auf Grundlage seiner Wertungen folg e- richtig nicht geprüft worden ist , dass der Angeklagte bei den in den Anklag e- fällen abgerechneten Rezepten die für die Zubereitung der Zytostatika - 17 - 15 - Lösungen verwendeten Fertigarzneimittel nicht mit den tatsächlich an die au s- ländischen Vertriebsunternehmen gezahlten Einkaufspreisen ansetzte, sond ern wie auch bei allen übrigen Zytostatika - Abrechnungen Preise zugrunde legte, die sich für entsprechende Ausgangsstoffe aus der Lauer - Taxe ergaben. Auch i n- soweit setzt jedoch schon eine (konkludente) Täuschung des Angeklagten v o- raus, dass der nicht mitget eilte tatsächliche Einkaufspreis für die Höhe des ge l- tend gemachten Erstattungsanspruchs nach der Verkehrsanschauung objektiv insoweit von Belang war, als der von ihm erzielte Einkaufsvorteil an die Geset z- lichen Krankenkassen weiterzugeben gewesen wäre. Di ese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Den Gesetzlichen Krankenkassen hätten selbst im Falle einer Offenlegung der Einkaufsvorteile durch den Angeklagten keine Abschläge auf seine geltend gemachten Erstattungsansprüche zugestanden. Dass der Berechnu ng des Apothekenabgabepreises der von dem Ang e- klagten zubereiteten Zytostatika - Lösungen für die zu ihrer Herstellung als Au s- gangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel die Preise zugrunde gelegt werden durften, die in der Lauer - Taxe für ein entsprechendes z ugelassenes Präparat genannt waren, ergibt sich aus F olgendem: (1) Gemäß § 5 Abs. 2 AMPreisV ist für die Berechnung der Festzuschl ä- ge, die nach Absatz 1 für eine in Apotheken angefertigte Zubereitung aus Sto f- fen zu erheben sind, von den Apothekeneinkauf spreisen der für die Zubereitung erforderlichen Mengen an Stoffen und Fertigarzneimitteln auszugehen. Maßg e- bend bei Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 2 AMPreisV deren Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV in der erfor de r- lichen Packungsgröße. Diese Regelung konnte nach den im Tatzeitraum ge l- tenden Fassungen der Arzneimittelpreisverordnung vom 10. November 2001 und vom 14. November 2003 nicht durch eine Vereinbarung der Spitzenorgan i- 18 19 - 16 - sation der Apotheker mit den Spitzenve rbänden der Gesetzlichen Krankenka s- sen abbedungen werden. § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF schloss für Fertigar z- neimittel als Ausgangsstoffe von Zubereitungen solche (nach Abs. 4 Satz 1 für sonstige Stoffe mögliche) Vereinbarungen über Apothekeneinkaufspreise au s- drücklich aus. Erst mit Inkrafttreten der AMG - Novelle vom 17. Juli 2009 wurde der Apothekeneinkaufspreis für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitu n- gen wie etwa zytostatikahaltigen Lösungen (§ 5 Abs. 6 Nr. 1 AMPreisV), deren Apothekenabgabepreise nunmehr durch Einfügung der Bestimmung in § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausgenommen wurden, für Vereinbarungen freigegeben (vgl. zu den Au s- wirkungen für die Einheitlichkeit der Apothekenabgabepreise Dettling, Kieser, Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 426 f.; Wesser, A&R 2012, 243, 249). Entspr e- chend diesem früheren Ausschluss von vertraglichen Vereinbarungen über a b- rechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF bezog sich sein erzeit der vorerwähnte Vertrag zur Hilfstaxe für Apotheken vom 30. Oktober 1998 in § 2 Abs. 2 allein auf § 5 Abs. 5 AMPreisV aF als Ermächtigungsgrundlage für die in Verbindung mit Anlage 3 des Vertr a- ges getroffenen Vereinbarungen über Fest - und Rezepturzu schläge für b e- stimmte Rezepturen und nicht (auch) auf die Bestimmung des § 5 Abs. 4 Satz 1 AMPreisV aF. Soweit es hierzu in der Anlage 3 des Vertrages zur Hilfstaxe in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2004 unter Zi f- fer 1.2 Satz 1 der Abgabe in der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (Lauer - Taxe) geltende Ap o die Preisregelung der Arzneimittelprei sverordnung nachvollziehende Bede u- tung. - 17 - (2) Auch nach der Regelung des Verordnungsgebers in § 5 AMPreisV ist nämlich der in der Lauer - Taxe veröffentlichte Apothekeneinkaufspreis die B e- messungsgrundlage für die Apothekenzuschläge bei der Abgabe einer Z ubere i- tung aus Stoffen. Bei dem von § 5 Abs. 2 AMPreisV als für die Preisbildung maßgebend benannten Einkaufspreis nach § 3 Abs. 2 AMPreisV handelt es sich nicht um den tatsächlich vom Apotheker zu zahlenden Einkaufspreis, so n- dern um einen einheitlichen He rstellerabgabepreis (vgl. auch BVerfG Ka m- mer , NJW 2002, 3693, 3694), auf den nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV bei (auch) im Großhandel erhältlichen Fertigarzneimitteln noch die Großhandelsz u- schläge gemäß § 2 AMPreisV hinzuzurechnen sind. Nach diesem Zuschlagssystem fixiert die Festlegung des Herstellera b- gabepreises zugleich den Apothekenabgabepreis und trägt dem durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG vorgegebenen gesetzgeberischen Ziel der Arzneimitte l- preisverordnung Rechnung, für apothekenpflichtige Arzneimitt el einheitliche Abgabepreise zu gewährleisten (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Arzneimi t- telpreisbindung nach § 78 AMG i . V . m . der AMPreisV Hofmann in K ü- gel/Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Durch den einheitlichen Ap o- thekenabgabepreis soll im H inblick auf die Beratungs - und Schlüsselfunktion der Apotheken ein Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken au s- geschlossen oder jedenfalls vermindert werden. Dadurch soll im öffentlichen Interesse die gebotene flächendeckende und gleichmäßige Ver sorgung der B e- völkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöf e des Bundes, Beschluss vom 22. August 2012 GmS - OGB 1/10, BGHZ 194, 354, 361 Rn. 25 mwN). Die Geltung der in der Lauer - Taxe veröffentlichten Informationen für Arzneimittelpreise beruht auf di e- sem Gebot der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise (vgl. BSGE 114, 36, 43 Rn. 21 f. ), das sich nicht nur an den Verordnungsgeber ric h- 20 21 - 18 - tet, sondern auch an die pharmazeutischen Unterne h mer, wie die 2007 in Kraft getreten e Vorschrift des § 78 Abs. 3 AMG die Rechtslage zusammenfassend klargestellt hat (vgl. BSG E 114, 36, 43 Rn. 22). Diese haben einen einheitlichen A b gabepreis für alle Arzneimittel sicherzustellen, für die verbindliche Preise und P reisspannen durch die AMPreisV bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, welche die AMPreisV festlegt, ein ei n- heitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekena b- gab e preis. Um die für das Ab rechnen von Arzneimitteln vorgesehenen, verbindl i- chen Angaben der pharmazeutischen Unternehmer rechtstechnisch ordnung s- gemäß den Betroffenen bekannt zu geben, wurde im Jahre 1988 die Informat i- onsstelle für Arzneimittelspezialitäten (IFA) gegründet (vgl. hi erzu und zum fo l- genden näher BSG E 114, 36, 44 Rn. 23). Aufgabe der IFA ist es unter and e- rem, Informationen über die geltenden Herstellerabgabepreise für Arzneimittel ei n zuholen und zu überprüfen, die Pharmazentralnummer zu vergeben, die zur Kennzeic h nung d er in Deutschland zugelassenen Arzneimittel verwendet wird, sowie die Daten an die berechtigten Bezieher rechtzeitig weiterzugeben. Au f- grund des gemeldeten Herstellerabgabepreises wird der einheitliche Apoth e- kenabgabepreis b e rechnet und in der Lauer - Taxe a usgewiesen. Neben den Namen aller in Deutschland zugelassenen Fertigarzneimittel enthält die Lauer - Taxe als weitere Informationen etwa Angaben über Großhandelseinkaufspreise, Apothekenei n kaufs - und Apothekenabgabepreise sowie die Artikelgrunddaten wie die Pha r mazentralnummer. Die Lauer - Taxe repräsentiert damit die auf dem deutschen Markt erhältl i- chen Arzneimittel (vgl. zu der eine Festpreisregelung bewirkenden Verwendung der seinerzeit von der Arbeitsgemeinschaft der Berufsvertretungen der Apoth e- 22 23 - 19 - ker her ausgegebenen Lauer - Taxe schon die Begründung des Regierungsen t- wurfs eines Gesetzes über Regelungen auf dem Arzneimittelm arkt, BT - Drucks. 7/4557, S. 5 zu der Vorgängernorm des § nimmt für die Preisberechnung die von den Herstellern emp fohlenen Großha n- del s preise zum Ausgang und beaufschlagt sie mit den Sätzen der Arzneitaxe. ... Die auf diese Weise in der Praxis erzielte Einheitlichkeit der Verbraucherpre i- se für Arzneimittel je Produkteinheit entspricht gesundheitspolitischen Bedür f- nisse n. Sie e r leichtert zugleich das Abrechnungsverfahren zwischen Apotheken - Taxe verschafft zuve r lässige Informationen über den Herstellerabgabepreis und gegebenenfalls weitere Arzneimittelpreise, da es außerhalb der Meldung des Herstellerabgab e- preises an die Herausgeber der Lauer - Taxe kein anderes formalisiertes Meld e- verfahren für den vom pharmazeutischen Unternehmen für sein Medikament grundsät z lich frei bestimmbaren Herstellerabgabepreis gibt; dami t fehlt es an alternativen gesicherten Informationsquellen, welche eine Abgleichung der Preisangaben zulassen (vgl. BSG E 114, 36, 44 Rn. 31). Dementsprechend verweisen die auf § 129 Abs. 5 SGB V basierenden Normenverträge, die den gesetzlichen Vergütungsan spruch des Apothekers gegen die gesetzlichen Krankenkassen auf Landesebene ergänzend zum bundeseinheitlichen Ra h- me n vertrag nach § 129 Abs. 2 bis 4 SGB V näher ausgestalten, einheitlich für Arzneimittel, die der AMPreisV unterfallen, auf die Preise der Lauer - Taxe. D a- mit ist sicherg e stellt, dass das zwingende Preisrecht der AMPreisV Beachtung findet: Bei einer Abgabe von Arzneimitteln, die dem Preisbildungssystem des § 1 Abs. 1 AMPreisV unterworfen sind, muss der Ap o theker seiner Berechnung den in der Lau er - Taxe ausgewiesene n Herstellerabgabepreis zugrunde legen (vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 B 1 KR 7/09 R, juris Rn. 20, und BSGE 114, 36, 45 Rn. 24). - 20 - (3) Die arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften enthielten im Tatzei t- raum allerdings keine ausdrückliche Regelung darüber, welche Apothekenei n- kaufspreise der Abrechnung von zytostatikahaltigen Lösungen in Fällen wie dem vorliegenden zugrunde zu legen waren, in denen die zur Herstellung der Zubereitung verwendeten, vom ausländischen Großhandel be ziehbaren Fe r- tigarzneimittel nicht in der Lauer - Taxe aufgeführt waren, insbesondere, wenn ein nicht in Deutschland zugelassenes Präparat im Rahmen der Herstellung einer Rezeptur verwendet wurde. Der Gesetz - und Verordnungsgeber hat erst mit der AMG - Nov elle vom 17. Juli 2009 die Voraussetzungen für eine Schließung dieser Lücke im vorg e- b- i- che Rabatte und Einkauf (BT - Dr uck s. 16/12256, S. 2). Im Zusammenhang mit der hierdurch erfolgten Aufhebung der Geltung der AMPreisV für Fertigarzneimittel in parenteralen Z u- bereitungen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 AMPreisV) haben die Spi tzenorganisati o- nen der Krankenkassen und Apotheker durch die Schaffung der Sonderreg e- lung des § 129 Abs. 5c Satz 1 SGB V nunmehr die Möglichkeit erhalten, hierfür Preise zu ve r einbaren. Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung ist jetzt nach § 129 Abs. 5c Sat z 2 SGB V eine Berechnung anhand der tatsächlichen Ei n- kaufspreise vo r zunehmen (vgl. zum gesetzgeberischen Zweck, Einkaufsvorteile der Apotheken den Krankenkassen zukommen zu lassen, auch BT - Dr uck s. 16/12256, S. 66). Dem verfahrensgegenständlichen Abrechnu ng s- verhalten steht inzwischen zudem entgegen, dass die Anlage 3 zur Hilfstaxe 2009 in der Fassung vom 1. März 2012 als Voraussetzung einer Abrechenba r- keit von parenteralen Zubereitungen nunmehr ausdrücklich vorsieht, dass für ihre Herstellung nur in Deutsc hland zugelassene und verkehrsfähige Fertigar z- 24 25 - 21 - neimittel zu verwenden sind (vgl. Anlage 3 Teil 1 Ziff. 1 des Vertrages über die Preisbi l dung für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen vom 1. Oktober 2009 in der Fassung der zweiten Ergä n zungsvereinbarung vom 1 . März 2012). Wegen des durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG normierten Gebots der G e- währleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel, das gemäß § 73 Abs. 4 Satz 2 AMG auch für die Abgabe einze l- importierter ausländisch er Arzneimittel gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. September 2010 I ZR 72/08, NJW 2010, 3724, 3725 Rn. 12), konnte die zur Tatzeit bestehende Regelungslücke im abrechnungsrechtlichen System nur durch einen Rückgriff auf die Referenzpreise der Lauer - Taxe fü r entsprechende auf dem deutschen Markt erhältliche Präparate ausgefüllt werden. Entspr e- chend ihrer Bedeutung als einheitliche Bezugsbasis wurden die aus der Lauer - Taxe ersichtlichen Einkaufspreise nach der festgestellten Retaxierungspraxis der Krankenkass en auch von diesen lediglich als Berechnungsgröße für b e- stimmte Wirkstoffmengen eingesetzt, da sie aufgrund des Wirtschaftlichkeitsg e- bots die auf den Verordnungen eingetragenen Preise auf den Einkaufspreis des günstigsten in der Lauer - Taxe gelisteten wirks toffgleichen Arzneimittels abä n- derten (UA S. 18 f.). Überdies waren Apotheken und Krankenkassen nach den Preisbildungsvorschriften in § 5 Abs. 2 Satz 2 N r. 2 AMPreisV und der Hilfs - taxe 2004 auch gehalten, bei den für parenterale Lösungen eingesetzten Fe r- t igarzneimittel unabhängig von deren tatsächlichen Apothekeneinkaufspreis nur den für den Tag der Abgabe in der Lauer - der verordneten Gesamtmenge am Anl a ge 3 des Vertrages zur Hilfstaxe 2004). 26 - 22 - (4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Landgericht hera n- gezogenen Vertragsbestimmung des § 4 Abs. 2 der aufgrund der Ermächt i- gung nach § 129 Abs. 5 SGB V zwischen dem Landesapothekerverband Ni e- dersachsen e.V. und den Landesverbänden der GKV geschlossenen Arzneili e- ferverträge vom 1. August 2002 und vom 1. Juli 2003. Nach dieser Regelung erechnung b e- - Taxe mit einem Einkaufspreis aufgeführt sind, hat er die Lieferfirma und den Einkaufspreis zu vermerken, wobei die Krankenkasse das Recht hat, Kopien der Rechnungen der Lieferfirma anzufordern. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Vereinbarung in § 4 Abs. 2 1. Halbsatz des Arzneiliefervertrages schon nach ihrer systematischen Stellung 4 Abs. 1 bezog, die von Apotheken im Wiederverkauf (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV) abg e- Arzneimittel unterfallen oder nur sonstige apothekenübliche Waren im Sinne des § 25 ApBetrO aF, wie die Revision unter Hinweis auf die Verwendung des 1 Abs. 1 des Arzneiliefervertrages meint, der auf § 25 ApBetrO aF verweist. Denn wegen der Ausschlussregelung in § 5 Abs. 4 Satz 3 AMPreisV aF, wonach vertragliche Vereinbarung en über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel unzulässig waren, die in Zubereitungen verarbeitet wurden, hätte ein Vermerk der tatsächlichen Einkaufpreise ohnehin die Preisberechnungen nicht beeinflussen können. Auch insoweit wurde erst m it der AMG - Novelle vom 17. Juli 2009 und im Einklang mit den hierdurch gescha f- fenen Voraussetzungen für eine Schließung der Lücke im preisrechtlichen R e- gime in § 300 Abs. 3 Satz 2 bis 5 SGB V geregelt, dass Apotheken bei ihrer Abrechnung für Fertigarzneim ittel in parenteralen Zubereitungen deren Pha r- 27 28 - 23 - mazentralnummer und den mit dem pharmazeutischen Unternehmer vereinba r- ten Preis den Krankenkassen zu übermitteln haben. Demgegenüber galt im Tatzeitraum die fortlaufend aktualisierte Technische Anlage reinbarung über die Übermittlung von Daten im Rahmen der Arzneimittelabrechnung g e- mäß § November 1994. In dieser hatten sich die Spitze n- verbände der Gesetzlichen Krankenkassen und der Deutsche Apothekerve r- band unter Ziffer 1.8 zur Kennzei chnung der Abrechnung von Zytostatika - Zubereitungen allein auf ein bestimmtes Sonderkennzeichen festgelegt, wie es der Angeklagte auch bei seinen Rezeptabrechnungen verwendet hat. Danach sahen weder die im Tatzeitraum geltenden Abrechnungsvo r- schriften f ür Fertigarzneimittel, die zu zytostatikahaltigen Lösungen verarbeitet wurden, preisbildungsrelevante Angaben tatsächlicher Einkaufspreise vor, noch ergab sich aus den seinerzeit geltenden preisrechtlichen Vorschriften, dass der Angeklagte die von ihm erzi elten Einkaufsvorteile an die gesetzlichen Kranke n- kassen hätte weitergeben müssen. 3. Da mithin lediglich ein Rechtsfehler bei der Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen gegeben ist und weitere den Angeklagten belast ende Feststellungen auszuschließen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst und spricht den Angeklagten gemäß § 354 Abs. 1 StPO frei. 29 30 - 24 - 4. Eine Entschädigung für die am 5. September 2007 erfolgte Durchs u- chung steht ihm nicht zu (§ 2 Abs. 1 und 3, § 5 Abs. 2 Satz 1, § 8 Abs. 1 und 2 StrEG). Sander Schneider Dölp Berger Bellay 31

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