Nachschlagewerk: ja BGHSt : nein Veröffentlichung : ja StGB § 266 Zu den Anforderungen an die Annahme einer faktischen G e- schäftsf ührerstellung gegenüber einem abhängigen Unte r- nehmen. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2012 5 StR 407/12 LG Berlin 5 StR 407/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 13. Dezember 2012 in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Dezember 2012 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten N . wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Dezember 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben, soweit es ihn betrifft; die F eststellungen hierzu mit Ausnahme derjenigen zum Ve r- hältnis des Angeklagten zur Gesellschafterin der A GmbH bleiben bestehen. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sac he zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in sechs Fällen zu einer Gesam tfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstr e- ckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Wegen rechtsstaatswidriger Verfa h- rensverzögerung hat es von der Gesamtfreiheitsstrafe drei Monate als vol l- streckt erkannt. Die Revision des Angeklagten erziel t den aus der Beschlus s- formel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts errichtete der Angekla g- . nd die 1 2 - 3 - Sanierung und Vermarktung von Immobilien war. Im Tatzeitraum war er G e- schäftsführer der V . A . GmbH, die als Komplementärin in ve r- schiedenen und für jedes Bauvorhaben gesondert gegründeten Kommandi t- gesellschaften (nachfolgend: Bauher ren - - beauftragten als Generalübernehmer für Sanierungsarbeiten die A . GmbH, deren bestellte Geschäftsführerin im Tatzeitrum die Mitangeklagte Ne . war. Gesellschafterin der A . GmbH war die C . GmbH mit im Tatzeitraum wechselnden Alleingesellschaftern. Zur Durchführung der Bauvorhaben beauftragte die A . GmbH i h- rerseits Generalunternehmer und verschiedene Subunternehmer, wobei sie Bauherren - Ansprüche der unbezahlten oder nur zum Teil bezahlten Leistungserbringer abzufangen. Sie erteilte teilweise Aufträge, ohne dass die Absicht bestand, diese vollständig zu bezahlen. Überdies veranlasste die A . GmbH kleine und unerfahrene Handwerksunternehmen dazu, trotz Ausbleibens ihrer B e- zahlung weitere Leistungen zu erbringen. Die Bauherren - die Vorhaben durch Darlehen, die auf der Grundlage von Abschlagsrechnu n- gen der A . GmbH direkt a n die Generalübernehmerin ausgezahlt wu r- den. Von diesen Beträgen überwies die Mitangeklagte Ne . auf Veranla s- sung des Angeklagten und einem gemeinsamen Tatplan entsprechend gr ö- ßere Summen aufgrund rechtsgrundloser Stornierungen der Abschlagsrec h- nungen direkt an die Bauherren - dass der stornierte Betrag nicht ausgeglichen werden würde und die Storni e- rung deshalb einen Verzicht auf die Forderung bedeutete. Durch die so ve r- anlassten Stornierungen geriet die A . GmbH selbst zunehmend in Liqu i- ditätsschwierigkeiten und konnte Handwerksleistungen nicht mehr bezahlen; letztlich führten sechs Stornierungen bzw. Rücküberweisungen der A b- schlagsbeträge im Zeitraum vom 13. April 2004 bis 23. August 2005 über einen Betrag Insolvenz der A . GmbH, was die Angeklagten zumindest billigend in Kauf nahmen. 3 - 4 - Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte fakt i- scher Geschäftsführer der A . GmbH war und seine Vermögensbetre u- ungspflicht ihr gegenüber verletzt habe, indem er die Mitangeklagte Ne . zu den rechtsgrundlosen Stornierungen (Taten 1 bis 6) angewiesen habe. Er Gesc häftsführers tatsächlich eingenommen, indem er den wesentlichen Teil t- sächliche Verfügungsmacht habe sich daraus ergeben, dass die Mitang e- klagte Ne . wie er gewusst habe seinen A nweisungen stets loyal g e- folgt sei (vgl. UA S. 59). 2. Die Verurteilung wegen Untreue hält sachlich - rechtlicher Nachpr ü- fung nicht stand. Die Feststellungen tragen nicht die Annahme, dass der A n- geklagte gegenüber der A . GmbH vermögensbetreuungspfli chtig nach § 266 Abs. 1 StGB war. Grundlage einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann neben Gesetz, behördlichem Auftrag oder Rechtsgeschäft t- sächliches f- fende die organschaftlichen Aufgaben eines Geschäftsführers übernommen und diese ausgeführt hat (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 266 Rn. 40, 42; LK - Schünemann, 12. Aufl., § 266 Rn. 61, 65). Da neben kann aus einer ta t- sächlichen Übernahme eines nicht ganz unbedeutenden Pflichtenkreises ohne dass eine faktische Organstellung vorliegen muss eine Verm ö- gensbetreuungspflicht auch dadurch begründet werden, dass der Betreffe n- de diese Interessen wah rnimmt und der Vermögensinhaber auf die pflich t- gemäße Wahrnehmung vertrauen darf (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1999 3 StR 188/99, NStZ 1999, 558). Dass eine der beiden vorgenannten V o- raussetzungen hier vorliegt, belegen die Feststellungen indes nicht. 4 5 6 - 5 - a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als G e- schäftsführer auch derjenige anzuerkennen, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übe r- nommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber de m formellen Geschäftsfü h- rer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest das deutliche Übe r- gewicht hat (vgl. BGH, Urteile vom 24. Juni 1952 1 StR 153/52, BGHSt 3, 32, 37 f., vom 22. September 1982 3 StR 287/82, BGHSt 31, 118, 122, und vom 10. Mai 2000 3 StR 101/00, BGHSt 46, 62, 64 f.). Den Urteilsgründen lässt sich zwar entnehmen, dass der Angeklagte tatsächlich einen erheblichen Einfluss gegenüber der bestellten Geschäft s- führerin der A . GmbH hatte, die nahezu keine eigenständigen Entsch e i- dungen getroffen hat. Dies reicht aber für sich genommen nicht aus, um eine faktische Organstellung zu begründen. Im vorliegenden Fall fehlten dem A n- geklagten nämlich die für eine organschaftliche Stellung typischen Befugni s- se. Die Feststellungen ergeben nicht, dass er etwa eine Bankvollmacht hatte, oder im Außenverhältnis Pflichten übernahm, die typischerweise mit der Ste l- lung eines Organs verbunden sind (wie etwa gegenüber Sozialversich e- rungsträgern oder Finanzbehörden). Sind dem Betreffenden solche Kom p e- tenzen nicht übertragen, spricht dies indiziell gegen die Annahme einer fakt i- schen Geschäftsführung, weil sie zu den Essentialien einer Organstellung zählen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2005 II ZR 113/03, ZIP 2005, 1414). Die Urteilsgründe legen nicht dar, dass dem Angeklagten entspr e- chende auf das Außenverhältnis bezogene Befugnisse jedenfalls faktisch übertragen wurden. Die insoweit pauschale Feststellung, der Angeklagte h a- - GmbH von Anfang an die Ste l- lun e- gründet. Die Urteilsgründe ergeben zwar, dass der Angeklagte die G e- schäftsführerin der A . GmbH eingestellt hat (UA S. 3, 54) und die Gesel l- schafterin keinen Einfluss auf die Geschäftsf ührung der A . GmbH g e- nommen, sondern die Mitangeklagte Ne . zu Fragen der Geschäftsfü h- 7 8 9 - 6 - rung auf den Angeklagten verwiesen hat (UA S. 52). Die Feststellungen ve r- halten sich indes nicht dazu, in welchem Verhältnis der Angeklagte zu der Gesellschafte rin der A . GmbH stand und aus welchen Gründen und in welchem Umfang ihm eine derartige Machtposition möglicherweise auch gegenüber der Gesellschafterin eingeräumt worden sein soll. Dies wäre auch deshalb erörterungsbedürftig gewesen, weil das Land gericht die A n- weisungen des Angeklagten zu den rechtgrundlosen Stornierungen als pflichtwidrig gewertet hat, für die kein Einverständnis der Gesellschafterseite bestanden hat (vgl. UA S. 52). Allerdings hat die Rechtsprechung es im Einzelfall auch ausr eichen lassen, wenn der faktische Geschäftsführer den förmlich bestellten G e- schäftsführer anweisen kann und er durch ihn die Geschäftspolitik des U n- ternehmens tatsächlich bestimmt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1997 4 StR 323/97, StV 1998, 416; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 II ZR 196/00, BGHZ 150, 61). Beruht die Macht des Dritten allein darauf, dass er sich gegenüber dem formellen Geschäftsführer in den wesentlichen unternehmerischen Fragen durchsetzen kann, bedarf das Verhältnis zur G e- sellschafterebene vertiefter Betrachtung. Diesem Erfordernis werden die U r- teilsgründe gleichfalls nicht gerecht. Dass ein außenstehender Dritter, der weder Mitgesellschafter noch Angestellter ist, sondern vielmehr auf der Seite des wenngleich wirtschaf tlich einflussreichen Auftraggebers steht, über seine wirtschaftliche Macht als Auftraggeber hinaus ermächtigt ist, die G e- schäfte seines Vertragspartners zu führen und damit auch verpflichtet ist, dessen Vermögensinteressen zu schützen, erklärt sich aufg rund der bloß faktischen Einflussnahme nicht selbst. Vielmehr wird in solchen Fällen der Abhängigkeit des Geschäftspartners die übermächtige Vertragsgegenseite häufig die Geschäftstätigkeit des abhängigen Geschäftspartners bestimmen können. Dies genügt abe s- s- pflichten, nämlich für den Vertragspartner und das eigene Unternehmen, ausgesetzt wäre. Derjenige, der im Rahmen von schuldrechtlichen Be zi e- 10 - 7 - hungen jedoch eigene Interessen im Wirtschaftsleben verfolgt, kann nicht die Vermögensinteressen der anderen Vertragspartei wahrnehmen. Deshalb sollen grundsätzlich auch nur fremdnützig typisierte Schuldverhältnisse mit Geschäftsbesorgungscharakter Treu epflichten begründen können (vgl. LK - Schünemann, aaO Rn. 75 f.; Fischer, aaO Rn. 38 und vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 5 StR 73/03; BGHSt 49, 147, 155, und Beschluss vom 2. April 2008 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182, 186 f.). Um vorliegend be r- . GmbH faktisch geführt hat, hätte es einer eingehenden Darlegung der Hintergründe sowie aßgeblich ist, dass der Angeklagte in die Gesellschafterebene hinein über ein solches Machtpotential verfügt, das ihn in die Lage versetzt, die Unternehmensen t- scheidungen zu determinieren. Eine solche weitgehende Beherrschung wird regelmäßig gegeben sein, wenn die Gesellschafterin der A . GmbH für ihn handelt. Dies setzt grundsätzlich entweder eine persönliche Abhängigkeit oder aber ein aus anderen Gründen einverständliches Zusammenwirken mit ihr voraus, die es rechtfertigen, die A . GmbH als glei chsam abhängige und unselbständige Strohmannfirma für das Unternehmen des Angeklagten zu sehen. Nur dann kann dem Angeklagten auch eine weitere Vermögensb e- treuungspflicht aufe rlegt werden (vgl. zu den Pflichtenstellungen im fakt i- schen GmbH - Konzern: BGH, Ur teil vom 10. Juli 1996 3 StR 50/96, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 25). Ob eine entsprechende Abhängigkeit der Gesellschafterin der A . GmbH oder ein Zusammenwi r- ken mit ihr vorlag, bleibt indes unerörtert und kann ohne nähere Kennt nis der Beziehungen des Angeklagten zur Gesellschafterebene der A . GmbH nicht beurteilt werden. b) Unabhängig davon, ob dem Angeklagten aufgrund der Reichweite seiner Einflussnahme tatsächlich eine faktische Organstellung innerhalb der A . Gmb H zukam, genügen die bisher getroffenen Feststellungen auch im 11 12 - 8 - Übrigen nicht zur Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht. Zwar knüpft der Treubruchtatbestand des § 266 Abs. 1 StGB nicht an die formale Position als Geschäftsführer, sondern an die tatsächli che Verfügungsmacht über ein bestimmtes Vermögen an, wenn damit ein schützenswertes Vertrauen in die pflichtgemäße Wahrnehmung der Vermögensinteressen verbunden ist (vgl. BGH, Urteile vom 10. Juli 1996 3 StR 50/96 aaO , und vom 14. Juli 1999 3 StR 188/ 99, NStZ 1999, 558, Fischer aaO Rn. 33). Feststellungen dazu, ob und inwieweit dem Angeklagten das Vermögen der A . GmbH von Se i- worden ist und eine Vermögensbetreuungspflicht be steht, hat das Landg e- richt indes nicht getroffen. Es kann aus den bereits unter a) angeführten Gründen nicht beurteilt werden, ob dem Angeklagten von Gesellschaftereb e- ne faktisch eine weitgehende Betriebsführung eingeräumt worden ist oder ob lediglich in e iner Vielzahl von Einzelentscheidungen seiner wirtschaftlichen Machtstellung als Organ des praktisch einzigen Geschäftspartners jeweils nachgegeben wurde. 3. Die Sache bedarf deshalb insgesamt neuer tatgerichtlicher Sac h- aufklärung und Prüfung. Die Fest stellungen mit Ausnahme derjenigen zum Verhältnis des Angeklagten zur Gesellschafterin der A . GmbH können bestehen bleiben. Das neue Tatgericht kann weitere Feststellungen treffen, soweit sie den aufrechterhaltenen nicht widersprechen. Raum für den wegen Urlaubs Schneider an der Unterschriftsleis t ung gehinderten RiBGH Schaal Raum Dölp Bellay 13
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