5 StR 412/08 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 9. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Dezem-ber 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richterin Dr. Schneider, Richter D366lp als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt D. als Verteidiger, Rechtsanwalt B. als Vertreter der Nebenkl344gerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 4. M344rz 2008 werden verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten der Revision der Staatsan-waltschaft und die hierdurch dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Der Angeklagte tr344gt die Kosten seines Rechtsmittels und die hierdurch der Nebenkl344gerin entstandenen notwendigen Auslagen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Be-w344hrung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich das Rechtsmittel des Angeklag-ten. Er erhebt Verfahrensr374gen und die Sachr374ge. Die Revision der Staats-anwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, ist auf den Straf-ausspruch beschr344nkt. Beide Rechtsmittel bleiben erfolglos. 1 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 - 4 - a) Die Mutter des 1980 geborenen Angeklagten betrieb 2006 eine auf einem Reiterhof gelegene Gastst344tte. Der Angeklagte hielt sich dort oft auf und nahm auch Reitunterricht. Mehrere Sch374lerinnen verbrachten auf dem Reiterhof ihre Freizeit. Zu diesen entwickelte der Angeklagte freundschaftli-che Beziehungen; der Angeklagte meinte, sie seien 204wie ein Harem223 (UA S. 20). Zwei M344dchen brachte er zum Geschlechtsverkehr; anschlie337end lie337 er sie 204wie eine hei337e Kartoffel fallen223 (UA S. 19). Der Angeklagte spielte die M344dchen gegeneinander aus und versuchte 226 nach Meinung einer Zeugin 226 204sie alle ins Bett zu bekommen223 (UA S. 18). 3 Der Angeklagte pflegte auch mit der am 22. April 1990 geborenen Ne-benkl344gerin L. R. , die auf dem Reiterhof voltigierte, ein freund-schaftliches Verh344ltnis. Sie konnte mit ihm 374ber alles reden, insbesondere 374ber die Probleme mit ihrer Mutter, mit der sie sich h344ufig stritt. W344hrend der Osterferien 2006 gab der Angeklagte der Nebenkl344gerin einen Kuss, den sie jedoch nicht erwiderte. Daraufhin nannte er sie 204Schisser223 (UA S. 4). Der An-geklagte und L. 204kuschelten223 dann aber, wobei sie auf seinem Scho337 sa337. Am Abend des 15. Juli 2006 wollte die Nebenkl344gerin das auf dem Rei-terhof veranstaltete Scheunenfest verlassen, um in einer Diskothek in Ahls-hausen an einer dort stattfindenden Geburtstagsfeier des T. S. , in den sie verliebt war, teilzunehmen. Der Angeklagte erkl344rte sich nach Befra-gen durch die Nebenkl344gerin am sp344ten Abend bereit, diese mit seinem Pkw dorthin zu fahren. 4 Der Angeklagte bog pl366tzlich von der Landstra337e in einen Waldweg ein und hielt seinen Wagen an einer nicht von der Stra337e einsehbaren Stelle an. Er fasste L. am Unterk366rper an. Sie forderte ihn auf, dies zu unter-lassen. Der Angeklagte lachte nur, bezeichnete sie als 204Schisser223 und fasste sie weiter am Oberschenkel und zwischen den Beinen an. Auch ihrer erneu-ten Aufforderung, dies zu unterlassen, folgte er nicht. L. war aus Angst wie versteinert. Er forderte sie auf, sich auf den R374cksitz zu begeben. Sie sagte ihm, dass sie dies nicht m366chte, kletterte aber schlie337lich aus Angst 5 - 5 - vor dem Angeklagten zwischen den Sitzen hindurch und legte sich auf den R374cksitz. Der Angeklagte kam hinterher, zog ihr die Hose und den Slip aus und streichelte mehrmals 374ber ihre Br374ste. Auch nachdem die Nebenkl344gerin ihn mehrfach eindringlich aufgefordert hatte, von ihr abzulassen, f374hrte er den vaginalen Geschlechtsverkehr aus. Die Nebenkl344gerin versuchte w344h-renddessen erfolglos, den Angeklagten mit beiden H344nden von sich wegzu-sto337en; der Angeklagte dr374ckte sie jedoch mit seinem K366rpergewicht nach unten. Die Nebenkl344gerin bat ihn immer wieder aufzuh366ren, er machte je-doch weiter, auch nachdem sie ihm gesagt hatte, dass er ihr sehr weht344te. Nachdem der Angeklagte zum Orgasmus gekommen war, lie337 er von der Gesch344digten ab, gab ihr ein Taschentuch, forderte sie auf, sich damit abzu-wischen und fuhr sie zur Diskothek. Er selbst kehrte anschlie337end zum Rei-terhof zur374ck. Auf dem T-Shirt des Angeklagten befanden sich Blutspritzer. 6 b) Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten 226 vorher ver-einbarter freiwilliger Geschlechtsverkehr auf Fahrersitz und R374cksitz und sei-ne danach entflammte Liebe zur Nebenkl344gerin, die indes von dieser nicht erwidert worden sei 226 durch das Ergebnis der Beweisaufnahme als widerlegt angesehen. Dagegen spr344chen sein spezielles, die Nebenkl344gerin mit Wor-ten bedr344ngendes Tatvorverhalten, die Unwahrscheinlichkeit eines freiwilli-gen Geschlechtsverkehrs der jungen Frau mit einem Dritten auf dem Weg zu dem jungen Mann, in den die Nebenkl344gerin damals gerade verliebt gewe-sen sei, das zum Ausdruck gebrachte Bewusstsein eines Fehlverhaltens (UA S. 20; bei Kenntnisnahme der Ladung zur Polizei fragte der Angeklagte so-fort: 204L. ?223) und seine als eine Art Vorw344rtsverteidigung bewerteten Mit-teilungen gegen374ber vier Zeuginnen, darunter auch die Mutter der Nebenkl344-gerin, 374ber einen freiwilligen Geschlechtsverkehr mit L. . Die der Aussa-ge der Nebenkl344gerin widerstreitende Einlassung des Angeklagten, L. sei nicht mehr Jungfrau gewesen, hat das Landgericht durch die Aussagen von als Zeugen benannten Freunden der Nebenkl344gerin nicht best344tigt ge-funden; sie widersprachen zudem als erwiesen angesehenen fr374heren eige-nen Bekundungen des Angeklagten. - 6 - c) Das Landgericht hat den Schuldspruch auf 247 177 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3, Abs. 2 Nr. 1 StGB gest374tzt und die Strafe dem ersten Absatz dieser Vorschrift entnommen. Dabei hat es in einer Gesamtbetrachtung neben dem Ma337 des der Nebenkl344gerin zugef374gten seelischen Schmerzes auf die bishe-rige Straffreiheit des Angeklagten, das nur geringe Ma337 der Gewaltanwen-dung und auf die vorherige pers366nliche N344he zwischen T344ter und Opfer ab-gestellt. Zwar habe keine sexuelle Beziehung zwischen ihnen bestanden, aber eine durch K374ssen und Kuscheln gekennzeichnete N344he, woraus der Angeklagte eine Hoffnung auf einverst344ndliche sexuelle Handlungen h344tte ableiten k366nnen. Die Nebenkl344gerin habe ferner zur Entstehung der Tatsitua-tion beigetragen, weil sie sich aufgrund eigener Initiative in das Fahrzeug des Angeklagten begeben habe. In der Tatsituation h344tte aktiverer k366rperlicher oder lautstarker verbaler Widerstand des Opfers den Angeklagten in weitaus st344rkerem Umfang mit eigenen moralischen Hemmungen konfrontiert. 7 8 2. Die Revision des Angeklagten greift nicht durch. 9 a) Die Aufkl344rungsr374gen sind unzul344ssig (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Soweit mit der Aufkl344rungsr374ge Nr. 1 geltend gemacht wird, dass eine Gyn344kologin und eine Polizeibeamtin h344tten vernommen werden sollen, sind diese Beweismittel wegen fehlender ladungsf344higer Adressen nicht gen374-gend bezeichnet (vgl. BGH NStZ 2006, 713). Zudem ermangelt es der von der Revision vorgetragenen erwarteten Beweistatsache der gebotenen Be-stimmtheit (vgl. BGHR StPO 247 344 Abs. 2 Satz 2 Aufkl344rungsr374ge 9 m.w.N.). 10 Den an eine unterlassene Inaugenscheinnahme des Pkw des Ange-klagten ankn374pfenden Aufkl344rungsr374gen Nr. 2 und 3 ermangelt es an dem gebotenen Vortrag, dass der Untersuchungsgegenstand zur Zeit der Haupt-verhandlung noch zur Verf374gung stand (vgl. BGHR aaO Aufkl344rungsr374ge 5) und warum sich das Landgericht vor dem Hintergrund des vom Angeklagten einger344umten freiwilligen Geschlechtsverkehrs im Pkw zu weiterer Aufkl344- 11 - 7 - rung gerade durch dieses Beweismittel h344tte gen366tigt sehen m374ssen (vgl. BGHR aaO Aufkl344rungsr374ge 6). Soweit mit den Aufkl344rungsr374gen Nr. 4 und 5 vorgetragen wird, drei in der Hauptverhandlung vernommene Zeuginnen h344tten bei sachgerechter Erhebung ihrer polizeilichen Aussagen f374r den Angeklagten G374nstigeres be-kundet, beruft sich die Revision auf eine unterbliebene vollst344ndige Aus-sch366pfung erhobener Beweise (vgl. BGHSt 4, 125, 126). Solches kann indes nicht Gegenstand einer Aufkl344rungsr374ge sein, weil sich das Revisionsgericht nicht 374ber das Verbot der Rekonstruktion der Beweisaufnahme hinwegsetzen darf (vgl. BGHSt 43, 212, 214; BGH NJW 2003, 150, 152, insoweit in BGHSt 48, 34 nicht abgedruckt). Nur auf der Grundlage der Kenntnis der vollst344ndigen Aussage der Zeuginnen in der Hauptverhandlung lie337e sich beurteilen, ob das von der Revision als sachgerecht erachtete Aufkl344rungs-begehren erf374llt worden ist. Die Erlangung einer solchen Kenntnis ist indes nach den verfahrensrechtlichen Strukturprinzipien 226 jenseits von Protokollie-rungen gem344337 247 273 Abs. 3 Satz 1 StPO 226 ausgeschlossen. Das Tatgericht ist n344mlich zur umfassenden Dokumentation der Beweisaufnahme im Urteil nicht verpflichtet (vgl. BGHSt 15, 347, 348; BGH NStZ 2007, 720), sondern lediglich zur Darstellung seiner 226 wenn auch rational zu begr374ndenden und tatsachengest374tzten (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2008 226 5 StR 224/08 Rdn. 16) 226 Beweisf374hrung (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 51. Aufl. 247 267 Rdn. 12a). 12 b) Die R374ge, das Landgericht habe den Hilfsbeweisantrag auf Einho-lung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens hinsichtlich der Zeugenaussage der Nebenkl344gerin zu Unrecht abgelehnt, ist unbegr374ndet. Die Inanspruchnahme eigener Sachkunde ist nach Vernehmung der sachverst344ndigen Zeugin Leinweber, die die Nebenkl344gerin in der station344ren Therapie betreut hatte, im Ergebnis nicht zu beanstanden (UA S. 9 f.; 25; vgl. BGH NJW 1998, 2753, 2754). 13 - 8 - c) Auch die R374ge, das Landgericht habe durch Nichtverwertung der in einem Internet-Chat zwischen dem Angeklagten und der Nebenkl344gerin nach der Tat hinterlegten Dialoge Verfahrensrechte des Angeklagten missachtet, versagt. 14 aa) Der Revisionsvortrag vermag eine Inbegriffsr374ge (247 261 StPO; vgl. BGHSt 38, 14, 16 f.; BGH NJW 2007, 92, 95 f.) nicht zu begr374nden, weil die Nachrichten nicht durch Verlesen gem344337 247 249 StPO zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht worden sind. 15 bb) Er w344re auch als Aufkl344rungsr374ge (247 244 Abs. 2 StPO) unbegr374n-det. Zwar muss das Gericht von Amts wegen Beweis erheben, wenn ihm aus den Akten oder aus dem Stoff der Verhandlung noch Umst344nde und M366g-lichkeiten bekannt oder erkennbar sind, die bei verst344ndiger W374rdigung der Sachlage begr374ndete Zweifel an der Richtigkeit der 226 aufgrund der bisheri-gen Beweisaufnahme erlangten 226 334berzeugung wecken m374ssen (BGHR StPO 247 244 Abs. 2 Aufdr344ngen 6 m.w.N.). Dies ist indes hier nicht der Fall. 16 Die Nebenkl344gerin hat sich nach dem Revisionsvortrag auf Vorhalt zu einem Teil der Dialoge erkl344rt. Auf Antrag der Verteidigung wurden 226 zur Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Nebenkl344gerin 226 anschlie337end f374nf Zeugen vernommen, unter anderem dazu, ob Nachrichten vom Angeklagten ver344ndert worden sind. Nachdem das Landgericht Letzteres 226 auch ersicht-lich vor dem Hintergrund erkannten eigenen Fehlverhaltens des Angeklag-ten, fehlender Zuneigung zur Nebenkl344gerin, der praktizierten Vorw344rtsver-teidigung und der die Nebenkl344gerin bedr344ngenden Anrufe (UA S. 22) 226 als wahrscheinlich angesehen hat (UA S. 23), dr344ngte die Aufkl344rungspflicht nicht mehr zu deren Verlesung. 17 cc) Das vorgetragene Verfahrensgeschehen begr374ndet auch keine Behinderungsr374ge (247 338 Nr. 8 StPO; vgl. BGHSt 49, 317, 328; Meyer- 18 - 9 - Go337ner aaO 247 338 Rdn. 59). Ein kausaler Zusammenhang zwischen dem von der Revision behaupteten Fairnessversto337 und dem Urteil besteht nicht. Einen solchen sieht die Revision in der mangelnden gerichtlichen Re-aktion auf einen Vorspann (204dies vorausgeschickt223) in einem Beweisantrag des Verteidigers. Darin wurde als Ergebnis einer Zeugenvernehmung der Nebenkl344gerin behauptet, diese habe drei ihr zugeschriebene 304u337erungen im Internet-Chat mit dem Angeklagten best344tigt. Danach h344tte das Gericht ohne ausdr374cklichen Hinweis nicht von der Wahrscheinlichkeit einer Manipu-lation der Gespr344chsprotokolle durch den Angeklagten ausgehen d374rfen. Dies trifft nicht zu. 19 20 Das Gericht war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, seine W374rdigung des Ergebnisses einer Beweiserhebung dem Angeklagten vor der Urteilsverk374ndung mitzuteilen (vgl. BGHSt 43, 212, 214 f.). Die Ver-teidigung wurde auch nicht im Unklaren 374ber das Verst344ndnis des Gerichts betreffend die Grundlagen eines von ihr gestellten Antrags gehalten (vgl. BGHR StPO 247 244 Abs. 6 Beweisantrag 38). Die Darlegungen im Vorspann des Antrags waren mit den unter anderem auf die Vernehmung von f374nf Zeugen gerichteten Beweisantr344gen inhaltlich keineswegs dergestalt ver-bunden, dass die Begr374ndungen der Beweisantr344ge auch Beweisbehaup-tungen aus dem Vorspann umfasst h344tten. Zudem gilt f374r ein nicht direkt an-tragsbezogenes bestimmtes Verst344ndnis vom Ergebnis einer vorherigen Be-weiserhebung Folgendes: Wenn einem Beweisantrag 226 wie hier 226 vollst344ndig stattgegeben wird, macht dies schon im Blick auf die notwendigerweise feh-lende Begr374ndung einer solchen Entscheidung die Beweiserw344gungen des Gerichts in keiner Hinsicht transparent. Hieraus l344sst sich f374r den Antragstel-ler kein Vertrauenstatbestand herleiten. Im 334brigen gibt die im Urteil auf die Zeugenaussage der Mutter der Nebenkl344gerin gest374tzte Feststellung, wonach die Nebenkl344gerin den ihr 21 - 10 - vom Angeklagten 374bersandten Blumenstrau337 aus dem Fenster warf, Anlass, die im Chat bekundete Freude 374ber die Blumen als unzutreffend anzusehen. d) Die Beweisw374rdigung ist sachlichrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). 22 Im Blick auf die von der Nebenkl344gerin weitaus deutlicher formulierte Ablehnung des Geschlechtsverkehrs, als dies am Vortag durch die Zeugin R. zum Ausdruck gebracht worden war, und auf das fehlerfrei zu Las-ten des Angeklagten verwertete Nachtatverhalten war das Landgericht zu weitergehenden Darlegungen zum Vorliegen eines Vergewaltigungsvorsat-zes nicht gen366tigt (vgl. BGH NStZ 1982, 26; BGHR StGB 247 177 Abs. 1 Ge-walt 8). Dies gilt ungeachtet dessen, dass der Fall namentlich subjektiv betreffend die Gewaltkomponente im Grenzbereich der Tatbestandsvoraus-setzungen des 247 177 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB angesiedelt ist. 23 24 Es liegt auch keine sachlichrechtliche L374cke in der Beweisw374rdigung vor. Das Landgericht war nicht gehalten, die von der Revision 226 in einer Ver-fahrensr374ge 226 vorgetragene Falschbelastungshypothese zu er366rtern, die Ne-benkl344gerin habe nach einem Grund gesucht, warum es ihr so schlecht ge-he, und deshalb einen freiwilligen Geschlechtsakt autosuggestiv in einen er-zwungenen umgedeutet. Hierbei handelt es sich insbesondere im Blick auf die vom Landgericht herangezogenen, den Angeklagten indiziell belastenden Umst344nde aus dem Nachtatverhalten sowohl des Angeklagten als auch der Nebenkl344gerin um keine Falschbelastungshypothese, deren Er366rterung sich nach den getroffenen Feststellungen h344tte aufdr344ngen m374ssen (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2008 226 5 StR 227/08; Brause NStZ 2007, 505, 507 m.w.N.). 3. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegr374ndet. 25 - 11 - Die Strafzumessung, zu der auch die Frage geh366rt, ob die Regelwir-kung eines besonders schweren Falles zu entfallen hat oder gar ein minder schwerer Fall vorliegt, ist grunds344tzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Pers366nlichkeit des T344ters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umst344nde festzustellen und gegeneinander abzuw344gen. Welchen Umst344nden er bestimmendes Ge-wicht beimisst, ist im Wesentlichen seiner Beurteilung 374berlassen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 3, 179; 24, 268; BGHR StGB 247 177 Abs. 2 i. d. F. 6. StrRG Straf-rahmenwahl 13; BGHR StGB 247 177 Abs. 5 Strafrahmenwahl 2). Das Revisi-onsgericht darf die Gesamtw374rdigung nicht selbst vornehmen, sondern nur nachpr374fen, ob dem Tatrichter bei seiner Entscheidung ein Rechtsfehler un-terlaufen ist (vgl. BGHSt 29, 319, 320; BGH StV 2002, 20). Das ist hier nicht der Fall, zumal vor dem Hintergrund der bezogen auf die Gewaltkomponente des 247 177 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB im Grenzebereich angesiedelten Tat. Die Beanstandungen gegen Einzelerw344gungen des Landgerichts greifen letztlich nicht durch. Die Strafrahmenwahl und die Strafzumessung erweisen sich auch nicht als l374ckenhaft. 26 Die Wertung des Landgerichts, im Vorfeld der Tat ausgetauschte Z344rt-lichkeiten 226 ersichtlich auch in Verbindung mit dem weiteren vertrauten per-s366nlichen Umgang zwischen dem Angeklagten und der Nebenkl344gerin 226 h344t-ten dem Angeklagten Hoffnung auf einverst344ndliche sexuelle Handlungen gemacht, ist als zul344ssiger Schluss des Tatgerichts (vgl. BGHSt 36, 1, 14; BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt) nicht zu beanstanden. 27 Soweit die Revision gerade die strafsch344rfende Ber374cksichtigung ei-nes Missbrauchs des Vertrauensverh344ltnisses vermisst, macht sie einen Wertungsfehler geltend, f374r den es indes keine Tatsachengrundlage gibt. Das Vertrauensverh344ltnis zwischen dem Angeklagten und der Nebenkl344gerin erfasste nach den Feststellungen des Landgerichts gerade nicht den Schutz 28 - 12 - der sexuellen Integrit344t der Nebenkl344gerin vor Angriffen durch den Angeklag-ten, sondern hat einer Ann344herung des Angeklagten auch in sexueller Hin-sicht sogar den Boden bereitet. Die Erw344gung des Landgerichts, st344rkere physische und verbale Ge-genwehr der Nebenkl344gerin h344tte den Angeklagten m366glicherweise mit h366he-ren moralischen Hemmschwellen konfrontiert, beschreibt zul344ssigerweise eine nur geringe Gegenwehr 374berwindende Tatausf374hrung und durfte im Kontext mit dem Einsatz von Gewalt auf unterster Stufe schuldmindernd be-wertet werden (vgl. Sch344fer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumes-sung 4. Aufl. Rdn. 348 und 353). Die teilweise nicht gelungen formulierten Wendungen des Landgerichts in diesem Zusammenhang sind nach dem Verst344ndnis des Senats ersichtlich nicht als Vorwurf gegen die Nebenkl344ge-rin zu verstehen. 29 30 Der Senat hat keine durchgreifenden Bedenken, dass die Durchf374h-rung ungesch374tzten, f374r die Nebenkl344gerin erstmaligen Geschlechtsverkehrs in die Gesamtbetrachtung (UA S. 28) nicht einbezogen worden ist (vgl. BGHR StGB 247 177 Abs. 1 Strafzumessung 11), wenngleich die ausdr374ckliche Erw344hnung dieses wesentlichen, vom Landgericht indes zentral festgestell-ten Umstands auch im Zusammenhang mit der Strafzumessung vorzugsw374r-dig gewesen w344re. - 13 - Schlie337lich begegnet auch die Aussetzungsentscheidung im An-schluss an die Strafrahmenwahl offensichtlich keinen Bedenken. 31 Basdorf Brause Schaal Schneider D366lp
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