5 StR 414/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 23. November 2010 in der Strafsache gegen wegen Einschleusens von Ausl344ndern - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. November 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Braunschweig vom 6. April 2010, soweit es diesen Angeklagten betrifft, nach 247 349 Abs. 4 StPO a) dahin erg344nzt, dass der Angeklagte im 334brigen freige-sprochen wird; insoweit hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des An-geklagten zu tragen; b) ferner mit den Feststellungen aufgehoben; ausgenom-men sind die Feststellungen zu den Tatgeschehen ge-m344337 Ziffer II d und f der Urteilgr374nde, die bestehen blei-ben; insoweit wird die weitergehende Revision gem344337 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen Einschleusens von Ausl344ndern zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Voll-streckung es zur Bew344hrung ausgesetzt hat. Zur Entsch344digung f374r 374berlan-ge Verfahrensdauer hat es drei Monate der Freiheitsstrafe f374r vollstreckt er- 1 - 3 - kl344rt. Die mit Verfahrensr374gen und der Sachr374ge gef374hrte Revision erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen weitgehenden Teilerfolg. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts unternahm es der Ange-klagte in den Jahren 2002 bis 2004, durch vier Einzelakte Scheinehen zwi-schen deutschen Staatsangeh366rigen und einer Wei337russin bzw. Schwarzaf-rikanerinnen zu vermitteln, um diesen einen Aufenthaltstitel in Deutschland zu verschaffen. F374r die Eingehung der Ehen entlohnte er die deutschen Staatsangeh366rigen mit Geld oder Sachmitteln bzw. bot solche Entlohnungen an. Lediglich im Fall II b der Urteilsgr374nde kam es zur Eheschlie337ung und 226 nach entsprechender Antragstellung durch die betroffene Frau 226 zur Ertei-lung eines Aufenthaltstitels. Hingegen wurden in den F344llen II d, f und h keine Ehen geschlossen, weil die Frauen ihre urspr374nglich gefassten Absichten nicht weiter verfolgten (F344lle II d, f) bzw. der betroffene 204Scheinehemann223 unmittelbar vor der Eheschlie337ung 204kalte F374337e223 bekam (Fall II h). Jedenfalls von Seiten der (potentiellen) 204Scheinehem344nner223 war in keinem Fall die Be-gr374ndung einer Lebensgemeinschaft geplant; sie handelten s344mtlich, um den jeweiligen Frauen 226 in Aussicht auf die versprochene Entlohnung 226 unrecht-m344337ig zu einem Aufenthaltstitel zu verhelfen. Dies war dem Angeklagten bewusst. 2 2. Im Ausgangspunkt h344lt die Auffassung des Landgerichts, der Ange-klagte habe sich auf der Basis der Feststellungen wegen einer Tat des Ein-schleusens von Ausl344ndern nach dem hier gem344337 247 2 Abs. 1 und 3 StGB anzuwendenden 247 92a Abs. 1 Nr. 2 AuslG strafbar gemacht, rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 3 Zu Unrecht hat die Strafkammer eine (tatbestandliche) Handlungsein-heit angenommen (zu den Voraussetzungen Rissing-van Saan in LK, 12. Aufl. Vor 247 52 Rdn. 20 ff.). Entgegen ihrem Standpunkt verbindet das in 247 92a Abs. 1 Nr. 2 AuslG 226 nunmehr 247 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG 226 verwende-te Tatbestandsmerkmal 204wiederholten223 Handelns nicht mehrere Verst366337e 4 - 4 - 226 einschlie337lich des Erstversto337es 226 zu einer Tat des Einschleusens von Ausl344ndern. Vielmehr stellt jeder Versto337 eine selbst344ndige Straftat dar, wo-bei der Tatbestand zwingend eine zuvor begangene Anstiftung oder Beihilfe zu einer der in 247 92 Abs. 2 AuslG bezeichneten Handlungen voraussetzt (vgl. BGH NJW 1999, 2829; siehe zu 247 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG auch Mosbacher in GK-AufenthG 247 95 Rdn. 201). Es w344re daher von vier Taten auszugehen gewesen, wobei der Angeklagte durch seine erste vom Landgericht als straf-bar erachtete Handlung (Fall II b) kein Vergehen des Einschleusens von Aus-l344ndern nach 247 92a Abs. 1 Nr. 2 AuslG begangen haben kann. Mangels ein-schl344giger Vortat und damit mangels 204wiederholten223 Handelns kommt inso-weit allenfalls eine Beihilfe (247 27 Abs. 1 StGB) zu einem Vergehen nach 247 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG in Betracht. 5 Die Notwendigkeit der Erg344nzung von Teilfreispr374chen ergibt sich un-ter diesen Voraussetzungen bereits aus der Antragsschrift des Generalbun-desanwalts. 6 3. Ob sich der Angeklagte strafbar gemacht hat, kann aufgrund ord-nungsgem344337 ger374gter Verfahrensm344ngel derzeit nicht abschlie337end beurteilt werden. Denn das Landgericht hat in den F344llen II b und h Hilfsbeweisantr344-ge der Verteidigung unter Wahrunterstellung nach 247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt, die Konsequenzen der Wahrunterstellung f374r seine rechtliche Be-wertung dann aber nicht gezogen. Der Rechtsfehler im Fall II b erstreckt sich auf die Taten gem344337 II d und f. Denn bei Nichterweislichkeit einer Beihilfe-strafbarkeit des Angeklagten im Fall II b (unten a) ginge dieser insgesamt straflos aus, weil in den F344llen II d, f und h mangels einschl344giger Vortat je-weils das Merkmal 204wiederholten223 Handelns und damit der Tatbestand des 247 92a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 AuslG nicht erf374llt w344re. Das nur in 247 92a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 AuslG, nicht aber im Rahmen des 247 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG p366-nalisierte Stadium der versuchten Teilnahme hat der Angeklagte in diesen F344llen nicht 374berschritten. - 5 - a) Zu Fall II b hatte der Angeklagte durch Benennung der Zeugin K. unter Beweis gestellt, diese sei in den Zeugen S. 204unsterblich ver-liebt223 gewesen und habe ihn heiraten wollen, wobei sie sich eine auf Dauer angelegte eheliche Lebensgemeinschaft vorgestellt habe. Das Landgericht hat als wahr unterstellt, dass K. an S. 204echtes Interesse223 gehabt habe. Dieser Umstand sei jedoch rechtlich irrelevant, weil der Angeklagte 204auch die andere Seite223 gekannt habe, n344mlich die Geldforderung des S. (UA S. 16). 7 Der Senat geht davon aus, dass die Strafkammer ungeachtet der von ihr verwendeten undeutlichen Formulierungen die Beweisbehauptungen des Angeklagten 226 wie geboten (vgl. etwa BGHR StPO 247 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 6, 14 und 18) 226 ohne Einengung, Umdeutung oder sonsti-ge dem Antragsteller nachteilige inhaltliche 304nderung als wahr unterstellt hat. Auf der Grundlage des von ihr danach als erwiesen zu betrachtenden Sach-verhalts h344tte der Angeklagte jedoch keine Straftat begangen. 247 92a Abs. 1 Nr. 2 AuslG scheidet mangels wiederholten Handelns aus (oben 2.). F374r eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zu einem Vergehen der Zeugin K. nach 247 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG fehlt es an einer beihilfef344higen Haupttat. Denn K. hat jedenfalls nach ihrem Vorstellungsbild keine unwahren oder unvoll-st344ndigen Angaben im Sinne des 247 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG gemacht. Die ge-schlossene Ehe war rechtsg374ltig, wobei sie mit S. auch eine Lebensge-meinschaft in Deutschland begr374nden wollte. Damit handelte sie ohne den erforderlichen Vorsatz. 8 Dass S. an der Antragstellung mitgewirkt hat und durch die Vor-spiegelung, mit K. eine Lebensgemeinschaft eingehen zu wollen, un-wahre Angaben zu deren Gunsten gemacht hat (247 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG: 204f374r sich oder einen anderen223), ist den Feststellungen nicht zu entnehmen. Dem-gem344337 liegt auch keine Beihilfe des Angeklagten zu einer durch S. be-gangenen Tat nach 247 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG vor. 9 - 6 - Der Senat schlie337t nicht aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden k366nnen, die eine Beihilfestrafbarkeit des Angeklagten ergeben. 10 b) Im Fall II h liegt dem Angeklagten zur Last, die Vermittlung einer Scheinehe zwischen der Zeugin Sa. und dem Zeugen Re. versucht zu haben. Der Verteidiger hatte hierzu durch Benennung der Zeugin Sa. unter Beweis gestellt, dass diese sich mit Re. 374ber Wochen getrof-fen und mit ihm geplant habe, zu heiraten und eine gemeinsame Wohnung zu nehmen. Die beiden h344tten auch schon 374ber die Aufteilung der Zimmer gesprochen und dem Angeklagten erz344hlt, sie wollten gemeinsam dort woh-nen und dann heiraten. 11 12 Das Landgericht hat als wahr unterstellt, dass die Zeugin vorhatte, mit Re. eine Beziehung aufzubauen und beide auch schon 374ber die Auftei-lung einer Wohnung gesprochen hatten; das 344ndere aber nichts an der Tat-sache, dass dem Angeklagten die wahren Hintergr374nde durch Re. be-kannt gewesen seien, worauf allein es ankomme (UA S. 24). Auch dies h344lt rechtlicher Pr374fung nicht stand. Abermals nimmt der Senat an, dass das Landgericht s344mtliche unter Beweis gestellten Tatsachen als wahr unterstellt hat. Das Landgericht hatte danach als erwiesen zu betrachten, dass der Angeklagte um die 204ernsten223 Absichten der Zeugin Sa. im vorgenannten Sinne wusste. Nach dem Vorstellungsbild des Angeklagten w374rde dann aber jedenfalls die Zeugin Sa. 247 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG nicht vors344tzlich verwirklicht haben. Dass sich der Angeklagte eine Mitwirkung des 226 in Wahrheit nicht zur Eingehung einer Lebensgemeinschaft bereiten 226 Zeugen Re. beim Antrag auf Ertei-lung eines Aufenthaltstitels vorgestellt haben k366nnte, ergibt sich aus den Ur-teilsgr374nden nicht. 13 - 7 - Ferner zielte die beantragte Beweiserhebung erkennbar auch darauf ab, die Glaubw374rdigkeit des Belastungszeugen Re. zu ersch374ttern. Die genannten Tatsachen h344tten uneingeschr344nkt in die Beweisw374rdigung, na-mentlich in die Beurteilung von dessen Aussage einbezogen werden m374s-sen. Der Zeuge Re. hat indessen gemeinsam getroffene konkrete Vorbe-reitungshandlungen zur Eingehung einer Lebensgemeinschaft mit der Zeugin Sa. ausweislich der Urteilsgr374nde gerade nicht bekundet. Mit diesem zentralen Widerspruch h344tte sich die Strafkammer im Einzelnen auseinan-dersetzen m374ssen. 14 4. Die Feststellungen zu den Tatgeschehen gem344337 II d und f der Ur-teilsgr374nde k366nnen bestehen bleiben. Dem Gesamtzusammenhang der Ur-teilsgr374nde kann dabei entgegen der Auffassung der Revision noch hinrei-chend deutlich entnommen werden, dass sich der Angeklagte insoweit des versuchten Einschleusens von Ausl344ndern nach 247 92a Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 AuslG schuldig gemacht haben kann, sofern die Tat im Fall II b in einer neu-en Hauptverhandlung erweislich sein sollte. Dass die letztgenannte Tat nur als Beihilfe zu einem Vergehen des 247 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG angesehen wer-den k366nnte (oben 2.), st374nde nicht entgegen. Denn die Vortat muss keines der qualifizierenden Merkmale des 247 92a Abs. 1 AuslG erf374llen (BGH NJW 1999, 2829). Neue Feststellungen k366nnen getroffen werden, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. 15 5. Schon weil der ma337gebliche Aufhebungsgrund verfahrensrechtli-cher Art ist, kommt eine Revisionserstreckung nach 247 357 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten P. , nicht in Betracht. 16 6. Im Hinblick darauf, dass eine Freisprechung des Angeklagten in ei-nem neuen Verfahren nicht g344nzlich ausgeschlossen werden kann, war auch der Ausspruch 374ber den f374r vollstreckt erkl344rten Teil der Freiheitsstrafe auf-zuheben. Hierzu bemerkt der Senat erg344nzend, dass das angefochtene Ur-teil die Dauer der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverz366gerung nicht wie er- 17 - 8 - forderlich (BGHSt 226 GS 226 52, 124, 147) konkret feststellt. Dies wird das neue Tatgericht bei einer Verurteilung nachzuholen haben. F374r den Fall der Ge-samtstrafenbildung ist ein bezifferter Teil auf die Gesamtstrafe anzurechnen (BGH aaO). Der im angefochtenen Urteil eher pauschal bemessene Ab-schlag von 25 % auf die Freiheitsstrafe von einem Jahr (vgl. auch dazu BGH aaO), mithin drei Monate, darf im Hinblick auf 247 358 Abs. 2 StPO nicht unter-schritten werden. 7. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 18 a) Das angefochtene Urteil teilt den Vollstreckungsstand hinsichtlich der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Wolfsburg vom 27. August 2007 nicht mit. Sofern diese zur Zeit des angefochtenen Urteils noch nicht erledigt war, liegen die Voraussetzungen des 247 55 StGB vor, weswegen bei einer Verurteilung des Angeklagten eine nachtr344gliche Gesamtstrafe zu bilden w344-re. 19 20 b) Zur Fassung der Urteilsformel wird Bezug genommen auf die zutref-fenden Ausf374hrungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts. Basdorf Schaal Schneider K366nig Bellay
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