5 StR 417/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 7. Januar 2008 in der Strafsache gegen wegen Totschlags - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Januar 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 16. Mai 2007 nach 247 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Totschlags zu einer Frei-heitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Mit ihrer Revision r374gt die Angeklag-te die Verletzung f366rmlichen und sachlichen Rechts. Soweit es den Schuld-spruch betrifft, ist das Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. 1. Im Rahmen der Strafzumessungserw344gungen hat die Strafkammer zun344chst einen minder schweren Fall (247 213 StGB) gepr374ft und hat hierzu ausgef374hrt, dass die Angeklagte die Tat im Zustand erheblich verminderter Schuldf344higkeit begangen habe, dass sie nicht vorbestraft sei und lediglich bedingter T366tungsvorsatz vorliege. Zugunsten der Angeklagten ist die Schwurgerichtskammer 204naheliegend und nach dem Grundsatz in dubio pro 2 - 3 - reo223 weiter davon ausgegangen, dass die Tat der stark alkoholisierten Ange-klagten eine Reaktion auf eine verbale und auch k366rperliche Auseinander-setzung mit ihrem ebenfalls stark alkoholisierten Ehemann gewesen sei. Au-337erdem habe sie ihrem Ehemann durch Verst344ndigung eines Zeugen noch medizinische Hilfe zukommen lassen wollen. Die Tat sei daher als sonstiger minder schwerer Fall im Sinne des 247 213 StGB zu werten. Eine weitere Mil-derung nach den 247247 21, 49 Abs. 1 StGB hat das Schwurgericht nicht vorge-nommen, weil sich die Eheleute in der Vergangenheit auch bei verbalen Auseinandersetzungen gegenseitig geschubst und geboxt h344tten und die Tat naheliegend auf die erhebliche Alkoholisierung beider Ehegatten zur374ckzu-f374hren sei. In n374chternem oder weniger alkoholisiertem Zustand h344tte die Angeklagte ihrem Mann das Messer nicht in den Bauch gesto337en. 3 2. Die Strafrahmenwahl des Schwurgerichts h344lt rechtlicher Pr374fung nicht stand. 4 a) Angesichts der Feststellungen zu Verletzungen, welche das Opfer der Angeklagten zugef374gt hat und die naheliegend Anlass zur Tatbegehung gegeben haben k366nnten, war eine vorrangige Pr374fung der ersten Alternative des 247 213 StGB unerl344sslich. Bei Annahme der ersten Alternative des 247 213 StGB w344re eine weitere Strafrahmenverschiebung gem344337 247247 21, 49 Abs. 1 StGB nach 247 50 StGB nicht verwehrt. b) Aber auch zur zweiten Alternative des 247 213 StGB gilt: 5 Liegt mit 247 21 StGB ein so genannter vertypter Milderungsgrund vor und trifft ein derartiger Milderungsgrund mit allgemeinen (nicht vertypten) Milderungsgr374nden zusammen, so ist im Rahmen der gebotenen Gesamtbe-trachtung aller ma337gebenden Strafzumessungstatsachen zun344chst 226 unter Ausklammerung des besonderen Grundes 226 allein auf die allgemeinen Milde-rungsgr374nde abzustellen. F374hrt diese Pr374fung nach Auffassung des Tatrich-ters bereits zur Annahme eines minder schweren Falles, dann kann (247247 21, 6 - 4 - 23 Abs. 2 StGB) oder muss (247 27 Abs. 2 Satz 2 StGB) der so gefundene Strafrahmen nochmals nach 247 49 Abs. 1 StGB gemildert werden. Das Verbot der Doppelverwertung (247 50 StGB) steht dem nicht entgegen, weil der be-sondere Milderungstatbestand durch die Annahme eines minder schweren Falles noch nicht 204verbraucht223 ist (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. 247 50 Rdn. 4, 4a m.w.N.). Im Hinblick auf die im Rahmen der Strafbemessung vom Landge-richt er366rterten Strafmil-derungsgr374nde liegt es nicht fern, dass diese allein schon hinreichender Anlass f374r die Annahme eines sonstigen minder schwe-ren Falles im Sinne des 247 213 StGB gewesen w344ren. c) Zudem sind die von der Schwurgerichtskammer genannten konkre-ten Gr374nde f374r die Versagung einer nochmaligen Strafmilderung nach den 247247 21, 49 Abs. 1 StGB fragw374rdig. Dass die Angeklagte ohne die Einwirkung des Alkohols nicht zugestochen h344tte, zeigt gerade, dass sie sich in einem psychischen Ausnahmezustand befand, der nach den Fest-stellungen des sachverst344ndig beratenen Landgerichts zu einer erheblichen Verminderung der Schuldf344higkeit im Sinne des 247 21 StGB f374hrte und deshalb den Weg zu einer Milderung der Strafe gem344337 247 49 Abs. 1 StGB 374berhaupt erst er366ffnete. 7 Im 334brigen w344re eine Tragf344higkeit der Versagung einer Straf-rahmenverschiebung nach 247247 21, 49 Abs. 1 StGB unter Berufung auf BGHSt 49, 239 hier fragw374rdig, weil die Feststellungen darauf hindeuten, dass die k366rperlichen 334bergriffe eher von dem sp344teren Opfer ausgegangen sind. 8 Basdorf Gerhardt Raum Brause Schaal
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