ECLI:DE:BGH:2018:281118B5STR418.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 418/18 vom 28. November 2018 in der Strafsache gegen wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdefü hrers am 28. November 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO sowie analog § 354 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Lübeck vom 26. April 2018 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der gefähr lichen Körperverletzung und der versuchten Nöt i- gung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, schuldig ist, b) im Strafausspruch in den Fällen 3 bis 6 und im Gesam t- strafenausspruch mit den dazugehörigen Feststell ungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung in drei Fällen (Fälle 3, 4 und 6), wegen Anstiftung zur gefäh r- lichen Körperverletzung (Fall 5) und wegen versuchter Nötigung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinhei t mit vorsätzlicher Körperverletzung (Fälle 1 und 2), zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die auf die Verle t- zung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unb egründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat in den Fällen 3 bis 6 im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Nachdem der Angeklagte mit dem Versuch, den Nebenkläger T . mit Unterstützung des nichtrevidierenden Mitangeklagte n K . und des g e- sondert Verfolgten G . unter Anwendung von Gewalt zum Verlassen eines Bus s es zu zwingen, am Widerstand des ein Klappmesser mit sich führenden T . gescheitert war, wollte er sich an diesem unter Mitwirkung seines Mitstre i- ters K . für die dabei erlittene Stichverletzung rächen. Während K . den Nebenkläger festhielt, versuchte der Angeklagte, diesen in Verle t- zungsabsicht einen Stich mit einem Taschenmesser zu versetzen. T . gelang es jedoch, den Messerangr iff abzuwehren und den Angeklagten vorübergehend aus dem Bus zu vertreiben (Fall 3). Aus Wut und Rache warf der Angeklagte nun sein Taschenmesser aus einer Entfernung von etwa zwei Metern mit voller Wucht auf den in der geöffn e- ten Bustür stehenden Nebenk läger. Der Wurf verfehlte jedoch sein Ziel (Fall 4). 1 2 3 4 - 4 - Der weiterhin auf das Äußerste verärgerte Angeklagte ließ daraufhin von dem gesondert Verfolgten G . ein schlagstockartiges Hartgummiteil, das von Sportbootfahrern zur Dämpfung von harten Stößen bei m Vertäuen an der A n- legestelle verwendet wird (sogenannter Ruckdämpfer), holen, an das er sich den Ruckdämpfer dem Mitangeklagten K . , der damit weisungsgemäß mehrfach auf den Nebenkläger einschlug. Dieser erlitt hierdurch Prellungen am linken Oberarm, am Hinterkopf sowie im Schulter - und Nackenbereich. Zu we i- tergehenden Verletzungen kam es nicht, weil T . den Angriff unter Verwe n- dung seines Klappmessers abwehren konnte. K . floh aus dem Bus, wobei er den Ruckdämpfer fallen ließ (Fall 5). Der Angeklagte, der mittlerweile den Bus betreten hatte, hob den Ruc k- dämpfer auf und warf ihn aus einer Entfernung von zwei bis drei Metern in Ve r- letzungsabsicht in Richtung des Kopfes des Nebenklägers, der dem Wurf j e- doch ausweichen konnte. Der Angeklagte verließ daraufhin ebenfalls den Bus. Dem Fahrer gelang es nun, die Bustüren zu schließen, so dass der Angeklagte keine weiteren Angriffe mehr auf T . unternehmen konnte (Fa ll 6). 2. Das Landgericht hat das Vorgehen des Angeklagten gegen den N e- benkläger in den Fällen 3 bis 6 materiell - rechtlich als vier eigenständige Straft a- ten im Sinne von § 53 Abs. 1 StGB bewertet, weil zwischen den einzelnen A n- griffshandlungen jeweils ei ne Zäsur gegeben sei. Für die Fälle 3, 4 und 5 erg e- be sich dies daraus, dass der den Angriffen jeweils vorhergehende Versuch der Nötigung (Fall 2) und der gefährlichen Körperverletzung (Fall 3 und 4) fehlg e- schlagen sei. Sein Entschluss, den Mitangeklagten K . zu Schlägen 5 6 7 - 5 - Die Aufforderung zu dem Angriff mit dem Ruckdämpfer hat das Landg e- richt als Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung gewertet (§ 224 Abs. 1 Nr. 2, § 26 StGB). Zu einer mittäterschaftliche n Tatbeteiligung des Angeklagten an den Schlägen verhält sich das Urteil nicht. Ebenso wenig enthält es Ausfü h- rungen zu einer Zäsur zwischen den als Fall 5 und 6 bezeichneten Angriff s- handlungen. 3. Weder die konkurrenzrechtliche Einordnung noch der Schuldspruch wegen Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. a) Nach den Urteilsfeststellungen sind die in den Fällen 3 bis 6 beschri e- benen Angriffe auf die körp erliche Integrität des Nebenklägers als eine natürl i- che Handlungseinheit und damit als eine Tat im materiell - rechtlichen Sinn zu bewerten. Denn die einzelnen Betätigungsakte des Angeklagten waren durch ein gemeinsames subjektives Element nämlich sein auf Wut und Ärger über die Gegenwehr des Nebenklägers fußendes Rachebedürfnis verbunden u nd standen in einem derart engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang, dass sich sein gesamtes Handeln objektiv auch für einen Dritten als ein einhei t- liches, zusammen gehörendes Tun darstellte, das erst durch das Verschließen der Bustüren nach dem Wurf des Angeklagten mit dem Ruckdämpfer (Fall 6) eine Zäsur erfuhr (vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 1997 3 StR 574/97, BGHSt 43, 312, 315). aa) Dem steht nicht ent gegen, dass die als Fall 3 und 4 geschilderten Angriffshandlungen nicht zu Verletzungen des Nebenklägers führten. Zwar b e- gründet wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist der Fehlschlag des Versuchs einer der strafrechtlich erheblichen Betätigun gsakte eines meh r- aktigen Geschehens eine die Annahme einer Handlungseinheit ausschließende 8 9 10 11 - 6 - Zäsur (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2004 4 StR 326/04, NStZ 2005, 263, 264). Ein solcher liegt aber nicht vor. Ein Versuch ist fehlgeschlagen, wenn der Tä ter nach der letzten von ihm vorgenommenen Tathandlung erkennt, dass mit den bereits eingesetzten oder den ihm sonst zur Hand liegenden Mitteln der erstrebte Taterfolg nicht mehr herbeigeführt werden kann, ohne dass eine neue Handlungs - und Kausalkette in Gang gesetzt wird. Dabei kommt es auf die Tätersicht nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung an. Ein Fehlschlag liegt daher erst dann vor, wenn der Täter zu diesem Zeitpunkt erkennt oder eine entsprechende dahi n- gehende subjektive Vorstellung hat, da ss es zur Herbeiführung des Erfolges eines erneuten Ansetzens bedürfte, etwa mit der Folge einer zeitlichen Zäsur und einer Unterbrechung des unmittelbaren Handlungsfortgangs (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2014 3 StR 458/14, NStZ - RR 201 5, 105, 106; vom 7. Mai 2014 4 StR 105/14, NStZ - RR 2014, 240). Danach waren die Körperverletzungsversuche in den Fällen 3 und 4 nicht fehlgeschlagen, weil der Angeklagte seine Angriffe auf die körperliche I n- tegrität des Nebenklägers unmittelbar nach d essen zunächst erfolgreicher G e- genwehr mit ihm zur Hand liegenden Mitteln fortsetzte. Im Fall 4 versuchte er, den Nebenkläger durch einen Wurf mit dem Taschenmesser zu verletzen, das er schon für den Angriff im Fall 3 verwendet hatte. Im Fall 5 wurde ebe nso wie im Fall 6 der in dem am Tatort abgestellten PKW des Angeklagten li e- gende Ruckdämpfer verwendet. Dass der Angeklagte sich erst nach dem feh l- gegangenen einer Zäsur des Geschehensverlauf es. Denn aufgrund der ihm unmittelbar d a- 12 13 - 7 - konn te der Angriff auf den Nebenkläger ohne Unterbrechung des unmittelbaren Handlungsfortgangs fortgesetzt werden. bb) Im Fall 5 liegt kein Vers uch vor, weil der Nebenkläger durch die von dem Mitangeklagten K . geführten Schläge mit dem Ruckdämpfer Ve r letzungen in Form von Prellungen erlitten hat. Es fehlt daher schon an der Grundlage für die Annahme einer Zäsur durch einen Fehlschl ag. b) Die Schläge des Mitangeklagten K . mit dem Ruckdämpfer sind dem Angeklagten gemäß § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen. Nach den U r- teilsfeststellungen griffen der Angeklagte und K . den Nebenkläger teils wechselseitig, teils zus ammen an, wobei beide eigenhändig gefährliche Werkzeuge in Gestalt des Ruckdämpfers und des Taschenmessers des hoc h- gradig am Taterfolg interessierten Angeklagten verwendeten. Die zu den Pre l- lungen führenden Schläge mit dem von diesem zur Verfügung gestellt en Ruc k- dämpfer stellen sich danach lediglich als ein (unselbständiger) Teil der auf e i- nem gemeinsamen Tatentschluss beruhenden, mittäterschaftlich begangenen gefährlichen Körperverletzung der Angeklagten nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 und 4, § 25 Abs. 2 StGB dar (vgl. zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Anstiftung BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 3 StR 153/02, BGHR StGB § 26 Besti m- men 6). c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil auszuschließen ist, dass d er Angeklagte sich anders als geschehen hätte verteidigen können. 14 15 16 - 8 - 3. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der für die Fälle 3 bis 6 verhängten Strafen und des Gesamtstrafena usspruchs (vgl. zum Verbot der r eformatio in peius Meyer - Goßner /S chmitt, 61. Aufl. , § 331 Rn. 18). Mutzbauer König Berger Mosbacher Köhler 17
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