5 StR 42/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 2. April 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20. August 2007 nach 247 349 Abs. 4 StPO im Schuldspruch dahingehend ge344ndert, dass der Angeklagte im Fall II. 3 der Urteilsgr374nde wegen sexueller N366tigung verurteilt ist. Der hierzu ergangene Einzelstrafausspruch und der Ausspruch 374ber die Ge-samtfreiheitsstrafe werden aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird gem344337 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei F344llen sowie wegen versuchter Vergewaltigung zu einer Gesamtfreiheitsstra-fe von f374nf Jahren verurteilt. Die dagegen mit Verfahrensr374gen und der Sach-r374ge gef374hrte Revision erzielt lediglich mit der Sachr374ge im Fall II. 3 der Ur-teilsgr374nde einen Teilerfolg. Im 334brigen ist das Rechtsmittel erfolglos im Sin-ne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts nahm der Angeklagte seit Ende der 90er Jahre h344ufig Kontakt zu Frauen auf, die er im Bereich des 2 - 3 - Hamburger Hauptbahnhofs ansprach. Daraus ergaben sich oft Sexualkontak-te; in mehreren F344llen kam es auch zum Geschlechtsverkehr. Das Landge-richt hat in drei F344llen die Einlassung des Angeklagten, die sexuellen Hand-lungen seien freiwillig geschehen, widerlegt und sich jeweils vom Vorliegen eines Sexualverbrechens 374berzeugt. a) Der Angeklagte schubste am 15. Januar 2003 die Zeugin L. zu Boden, setzte sich auf die sich wehrende Frau, fixierte deren H344nde und versuchte, ihre Hose auszuziehen. Der Angeklagte entbl366337te sein Glied und kam zur Ejakulation (Fall 1: versuchte Vergewaltigung; Freiheitsstrafe ein Jahr). 3 4 b) Am 8. Juni 2005 dr374ckte der Angeklagte sein Opfer in ein Geb374sch, kniete sich 374ber die junge Frau, entkleidete sie gewaltsam, fasste sie am ganzen K366rper an und masturbierte bis zur Ejakulation. Anschlie337end drang er mit seinem Glied, den Widerstand der Zeugin 374berwindend, in deren Vagi-na ein (Fall 2: Vergewaltigung; Freiheitsstrafe zwei Jahre und sechs Monate). c) Am 16. M344rz 2006 fasste der Angeklagte die damals 14-j344hrige Ne-benkl344gerin mit einer Hand am Handgelenk und mit der anderen Hand so fest an der Schulter an, dass diese dort Schmerzen versp374rte. Er dr374ckte sie vor einer Steinmauer auf die Knie, f374hrte die Hand der Zeugin an sein ent-bl366337tes Glied und brachte die eingesch374chterte Nebenkl344gerin zur Vornahme des Handverkehrs und durch Herandr374cken des Kopfes zur Ausf374hrung des Oralverkehrs (Fall 3: Vergewaltigung; Freiheitsstrafe drei Jahre und drei Mo-nate). 5 2. Die Beweisw374rdigung des Landgerichts h344lt im Fall II. 3 hinsichtlich der Vornahme erzwungenen Oralverkehrs der sachlichrechtlichen Pr374fung nicht stand (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit nicht in BGHSt 51, 144 abgedruckt). Die Zeugin hat hierzu im Ermittlungsverfahren mehrfach 226 auch fr374here Falschaussagen best344tigend 226 falsch ausgesagt (von f374nf 6 - 4 - jugendlichen S374dl344ndern eingekreist; mit Messern zum Handverkehr und Oralverkehr an zwei T344tern gezwungen; nach Auswertung von 334berwa-chungsfilmen: einem T344ter zu den 374brigen T344tern gefolgt; sp344ter: nur ein T344-ter, aber Messereinsatz; Oralverkehr unter Messereinsatz mit Sperma im Mund). Das Landgericht hat deshalb im Ansatz zutreffend 226 wegen der zu-r374ckgenommenen, den Angeklagten indes bewusst 374bertreibenden Belas-tung eines durch Messereinsatz erzwungenen Oralverkehrs 226 nach Umst344n-den gesucht und solche erwogen, die au337erhalb der Aussage der Nebenkl344-gerin die Vornahme von Oralverkehr begr374nden k366nnen (vgl. BGH StV 1998, 250; BGHSt 44, 256). Davon war das Landgericht trotz des f374r plausibel ge-haltenen Falschbelastungsmotivs der Zeugin hier nicht entbunden (vgl. Brau-se NStZ 2007, 505, 511). Die Nebenkl344gerin hat n344mlich nicht nur eine ein-zelne, aus plausibler Motivation 374bertreibende Falschaussage get344tigt, son-dern w344hrend mehrerer Vernehmungen variiert wahrheitswidrig ausgesagt. 7 8 Das Landgericht hat indes den im Wesentlichen einzigen au337erhalb der Aussage der Nebenkl344gerin festgestellten belastenden Umstand 226 Be-feuchtung der Hosen der Nebenkl344gerin an den Knien 226 zu Unrecht als 204star-kes Indiz223 (UA S. 39) f374r die Aus374bung von Oralverkehr gewertet. Dieser be-lastende Umstand tr344gt n344mlich 226 wie auch die Beschmutzung der Jacke der Nebenkl344gerin durch Sperma des Angeklagten 226 zum Nachweis der behaup-teten Sexualpraktik nicht wesentlich bei, belegt vielmehr nur die Vornahme abgen366tigten Handverkehrs in kniender Stellung. 3. Der Senat 344ndert demnach den Schuldspruch im Fall II. 3 der Ur-teilsgr374nde (vgl. BGHSt 32, 357, 361). Hinsichtlich eines Verbrechens der sexuellen N366tigung (247 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB) wird die Aussage der Neben-kl344gerin durch rechtsfehlerfrei festgestellte weitergehende belastende Um-st344nde (vgl. BGH StV 1998, 250; BGHSt 44, 256) best344tigt (Spuren an der Hose; offensichtliche Unfreiwilligkeit, UA S. 38 f.; Parallelen zu den F344l- 9 - 5 - len II. 1 und II. 2, UA S. 41), was auch die Annahme einer sexuellen N366ti-gung zweifelsfrei rechtfertigt (vgl. BGHR StPO 247 261 Beweisw374rdigung 23). Der Senat schlie337t aus, dass eine Verurteilung wegen Vergewaltigung noch m366glich sein wird. 4. Die 304nderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der Einsatzstrafe und der Gesamtfreiheitsstrafe. Eine Auswirkung auf die 374brigen Einzelstrafen l344sst sich hier sicher ausschlie337en. Die einen erzwungenen Oralverkehr begr374ndenden Feststellungen entfallen. Einer weitergehenden Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier vorliegenden Wer-tungsfehler nicht. Der neu berufene Tatrichter wird die Einzel- und Gesamt-freiheitsstrafe auf der Grundlage der aufrechterhaltenen Feststellungen tref-fen k366nnen, die lediglich um solche erg344nzt werden k366nnen, die den beste-hen gebliebenen Feststellungen nicht widersprechen. 10 Basdorf Raum Brause Schaal J344ger
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