Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja StGB § 176a Abs. 5 StGB § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a Schmerzhafte anale Penetrationshandlungen gegenüber Kin - dern können eine körperlich schwere Misshandlung (§ 176a Abs. 5, § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a StGB) darstellen. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 5 StR 422/14 - LG Berlin - BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 422/14 vom 9. Dezember 2014 in der Strafsache gegen wegen besonders schwere n sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Deze m- ber 2014 , an der teilgenommen haben: Richterin Dr. Schneider als Vorsitzende, und die Richter am Bundesgerichtshof Dölp, Prof. Dr. König, Dr. Berger, Bellay als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin B . als Verteidiger in , Rechtsanwältin E . als Nebenklägervertreterin, Justiz a ngestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Ang e- klagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. Mai 2014 im Schuldspruch dahin abgeä n dert und klargestellt , dass der Angeklagte des besonders sc hweren sexuellen Mis s- brauch s eines Kindes in Tateinheit mit besonders schwere r Vergewaltigung und sexuellem Missbrauch einer Schutzbefo h- lenen, der schweren Vergewaltigung in Tateinheit mit versuc h- ter Nötigung , des schweren sexuellen Missbrauchs eines Ki n- de s in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzb e- fo h lenen i n drei Fällen und des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schut z- befohlenen in dr ei Fällen schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dadurch der Nebenklägerin entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen, davon in einem F all in Tateinheit mit schwerem sexuellem 1 - 4 - Missbrauch eines Kindes und sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohl e- nen (Fall 4) und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit versuchter Nöt i- gung (Fall 8), wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tatein heit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in vier Fällen (Fälle 1, 2, 3 und 5) und wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in zwei Fä l- len (Fälle 6 und 7) zu einer Gesamtfreiheitsstra fe von sechs Jahren veru r- teilt; im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten führt im Fall 3 zu einer Schuldspruchänderung zu seinen Gunsten; im Übrigen bleibt sein Rechtsmittel ohne Erfol g. I m F all 4 verschärft der Senat den Schuldspruch zu Lasten des Angeklagten. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts missbrauchte der A n- geklagte die am 22. Oktober 1999 geborene Nebenklägerin, für die er E r- ziehungsaufgaben übernommen hatte, ab ihrem 11. Lebensjahr in acht Fällen, davon in einem Fall nach Vollendung ihres 14. Lebensjahres. Fall 3 liegt zugrunde, dass er an der unbedeckten Scheide der Nebenkl ä- gerin leckte (Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten w e- gen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tat einheit mit sex u- elle m Missbrauch einer Schutzbefohlenen). Im Fall 4 ergriff er die Nebe n- klägerin an den Unterarmen, warf sie aufs Bett und hielt sie fest. Er rieb ihren After mit einem Gel ein und vollzog gewaltsam den Analv erkehr bis zum Samenerguss, obwohl die Nebenklägerin vor Schmerzen schrie. Um ein Kissen (Ei n- zelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten wegen Vergewalt i- gung in Tateinheit mit schwerem sexuell em Missbrauch eines Kindes und sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen). 2 - 5 - 2. Die Schuldsprüche begegnen in den genannten Fällen durchgre i- fenden Bedenken. a) Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall 3 zu Unrecht auch wegen schweren sexuellen Miss brauchs eines Kindes verurteilt. Denn e s ist nicht festgestellt, dass er beim Oralverkehr in den Körper der Nebe n- klägerin eindrang. Mithin ist ein Fall des nicht qualifizierten sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach § 176 Abs. 1 StGB in Tateinheit mit sex u- ellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen gegeben. Der Senat ändert den Schuldspruch zugunsten des Angeklagten entsprechend ab. Die Schuldspruchänderung führt entgegen dem Antrag des Gen e- ralbundesanwalts nicht zur Herabsetzung der insoweit verhängten Ein ze l- s trafe (§ 354 Abs. 1 StPO). Denn der Senat kann ein Beruhen des Einze l- strafausspruchs auf dem aufgezeigten Rechtsfehler ausschließen. Das Landgericht hat in den Urteilsgründen ausgeführt, dass ihm ein Tenori e- rungsversehen unterlaufen sei (UA S. 12) und dass es die Einzelfreiheit s- strafe dem Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB entnommen ha be (UA S. 42) . Hieran zu zweifeln besteht kein Anlass. Die Begründung, mit der die Jugendkammer die Tat trotz des milderen Strafrahmens im Verhältnis zu zwei Fällen des dur ch die Nebenklägerin am Angeklagten ausge führten Oralverkehrs als gleichgewichtig angesehen hat, ist frei von Rechtsfehlern. b) Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Einzelfreiheitsstrafe in Fall 4 auf das in § 176a Abs. 2, § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB vorgesehene Mindestmaß von zwei Jahren Freiheitsstrafe festzusetzen (§ 354 Abs. 1 StPO), weil das Landgericht rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen des 3 4 5 6 - 6 - § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB als verwirklicht angesehen habe. Dem folgt der Senat nicht. Zwar vermochte di e Jugendkammer in Abweichung von de n Ankl a- ge vorwürfen eine Fesselung der Nebenklägerin nicht festzustellen. Das Urteil weist jedoch zugleich einen Rechtsfehler zu Gunsten des Angekla g- ten auf. Denn das Landgericht hat nicht erwogen , dass die Qualifikation s- t atbestände der schweren körperlichen Misshandlung nach § 176a Abs. 5 und § 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a StGB verwirklicht sind. Der Senat kann deswegen offen lassen, ob der Angeklagte wegen Verwendung eines g e- fährliches Werkzeugs (auch) den Qualifikationstat bestand des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB erfüllt hat, indem er den Kopf der Nebenklägerin in ein Kissen drückte, um deren Schreie zu unterbinden. a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ve r- langt das Merkmal der schweren körperlichen Misshan dlung einerseits nicht den Eintritt der in § 226 Abs. 1 StGB (schwere Körperverletzung) BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1993 4 StR 717/93, bei Miebach NStZ 1994, 223). Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, dass die kö r- perliche Integrität des Opfers in einer Weise verletzt wird, die mit erhebl i- chen Schmerzen verbunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 199 8 5 StR 216/98, NStZ 1998, 461; BGH, Urteile vom 13. September 2000 3 StR 347/00, BGHR StGB § 177 Abs. 4 Misshandlung 1; vom 13. Fe b- ruar 2007 1 StR 574/06; vom 15. September 2010 2 StR 395/10, 7 8 - 7 - NStZ - RR 2011, 337, 338; vgl. zu § 176a Abs. 3 Nr. 2 S tGB aF BGH, Urteil vom 11. August 1993 3 StR 325/93). Dabei schadet es nicht, wenn die Misshandlung nicht gerade als Nötigungsmittel eingesetzt wird, sondern im Zuge der sexuellen Handlungen erfol gt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2000 4 StR 464/ 00, BGHSt 46, 225, 229). b) Daran gemessen ist das Merkmal hier gegeben. Der Angeklagte erzwang an der zur Tatzeit allenfalls zwölfjährigen Nebenklägerin den (erstmaligen) Analverkehr bis zum Samenerguss. Hierdurch fügte er ihr derart gravierende Schmerz en zu, dass er sich veranlasst sah, ihre lauten Schreie (vgl. auch UA S. zu ersticken, indem er ihren Kopf in ein Kissen drückte. Den Ausführungen der Jugendkammer ist zu entnehmen, dass sich die Misshandlung ü ber geraume Zeit erstreckte. aa) Der Senat verkennt nicht, dass na mentlich anale Penetrationen bei Kindern auf dieser Basis nicht selten den Qualifikationstatbestand des § 176a Abs. 5 StGB (§ 177 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a StGB) erfüllen werden. Er sieht j edoch keinen Grund, solche schwerwiegenden Taten nicht der verschärften Strafdrohung zu unterwerfen. Dem lässt sich nicht überze u- gend entgegenhalten, dass mit dem Eindringen in den Körper von Kindern typischerweise Schmerzen verbunden sein werden, der Gese tzgeber für derartige Taten in § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB (§ 177 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 1 StGB) aber einen günstigeren Strafrahmen vorgesehen hat (vgl. dazu SK - Wolters, StGB, § 177 Rn. 33; LK - Hörn le, StGB, 12. Aufl., § 176a Rn. 84; Kudlich, JR 2001, 378, 380) . Denn es existieren wie auch die Tatserie des Angeklagten erweist Vorgänge des Eindringens, die nicht schmerzhaft sind oder insoweit jedenfalls nicht den erforderlichen Erhe b- lichkeitsgrad erreichen. Es kann also nicht die Rede davon sein, dass die 9 10 - 8 - Ver ursachung beträchtlicher Schmerzen regelmäßige und damit vom Ta t- bestand des § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB (§ 177 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 1 StGB) abschließend umfasste Begleiterscheinung der darin bezeichneten Ta t- handlungen ist. Dass eine Privilegierung schon für s ich genommen ä u- ßerst schmerzhafter Sexualhandlungen gegenüber sonstigen körperlichen Misshandlungen wie etwa heftigen und mit Schmerzen verbundenen Schlägen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 1998 5 StR 216/98, aaO) vom Gesetzgeber intendiert gewesen sein könnte, liegt nicht nahe (vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2000 4 StR 464/00, aaO). Genauso wenig lässt sich aus dem in der Vorschrift weiter aufg e- führten Qualifikationsmerkmal der Verursachung einer Todesgefahr ein plausibler Grund für eine e- gewinnen (sowohl MüKo/Renzikowski, 2. Aufl., § 176a Rn. 34) . Denn es handelt sich um qualitativ unterschiedliche Merkmale mit divergierender Schutzrichtung. bb) Allerdings bedarf es für di e Annahme einer schweren körperl i- chen Misshandlung hinreichender Feststellungen zu Ausmaß und Dauer der Schmerzen. Anders als bei den weiteren ausgeurteilten Fällen (analer) Vergewaltigungen bzw. deren Versuch zum Nachteil der Nebenklägerin genügen die Urt eilsgründe diesem Erfordernis im Fall 4 . cc) Der Senat ändert daher den Schuldspruch zu Lasten des Ang e- klagten ab; das Verschlechterungsgebot steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. August 2013 5 StR 365/13 mwN; vom 22. April 2014 5 StR 123/14, vom 6. Mai 2014 5 StR 99/14). Ferner ist § 265 StPO nicht verletzt, weil nicht ersichtlich ist , dass der in der Haup t- 11 12 13 - 9 - verhandlung schweigende und im Ermittlungsverfahren bestreitende A n- geklagte sich anders als geschehen hätte verteidigen könne n (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2013 5 StR 365/13). 3. Im Übrigen weist das Urteil keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. D ie weitergehende Revision ist daher aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts offensichtl ich unbegründet. Es beschwert den Angeklagten nicht, dass das Landgericht im Fall 6 unter Verkennung des Gewaltbegriffs in der Ausformung durch die Rechtsprechung ( vgl. Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 177 Rn. 5 mit zahlrei chen Nachweisen ) Gegenwehr des Opfers nicht auch eine sexuelle Nötigung nach § 177 Abs. 1 StGB angenommen hat. Entsprechendes gilt für den Umstand, dass sich die Jugendkammer im Fall 8 hinsichtlich der durch das verabreichte Potenzmittel hervorger u- fenen Nebenwi rkungen (Kopfschmerzen, Übelkeit der Nebenklägerin ) nicht von einem zumindest bedingten Vorsatz des Angeklagten und damit vo m Vorliegen einer gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu überzeugen vermocht e (vgl. UA S. 19). Jedoch stellt der Senat die Urteilsformel mit Blick auf die bereits vom Landgericht ang e- nommene Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes des § 177 A bs. 3 Nr. 2 StGB insoweit dahingehend klar, dass der Angeklagte in diesem Fall der schweren Vergewaltigung schuldig i st. Schneider Dölp König 14 15 - 10 - Berger Bellay
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