5 StR 423/05 (alt: 5 StR 254/03) BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 9. Februar 2006 in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Febru-ar 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin Harms, Richter H344ger, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 16. Juni 2005 wird verwor-fen. Die Staatskasse tr344gt die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen Untreue zu einer 226 zur Bew344hrung ausgesetzten 226 Freiheitsstrafe verurteilt. Dieses Urteil hat der Senat durch Beschluss vom 27. August 2003 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO auf-gehoben (BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 55). Im zweiten Durchgang hat das Landgericht den Angeklagten nunmehr freigesprochen. Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, bleibt ohne Erfolg. I. Dem Angeklagten liegt zur Last, durch eine am 8. April 1998 von ihm vorgenommene 334berweisung 374ber 300.000 DM vom Gesch344ftskonto eines von ihm gegr374ndeten Unternehmens auf sein Privatkonto eine Untreue zu Lasten des Unternehmens begangen zu haben. Von diesem Vorwurf hat das Landgericht den Angeklagten aus tats344chlichen Gr374nden freigesprochen. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte der Erfinder - 4 - der 204D -Figuren223. Diese wie zweibeinige Nash366rner aussehenden Figu-ren, die sich der Angeklagte als Geschmacksmuster sch374tzen lie337, bildeten den Mittelpunkt von Comicserien. Sie waren auch Gegenstand von Kurzfil-men. Zur Vermarktung der D -Figuren wurde die D -M GmbH gegr374ndet, deren Gesch344ftsf374hrer und Hauptgesellschafter der Ange-klagte war. Ebenso wurde die D -Me GmbH & Co. F KG (im folgenden: D F KG) gegr374ndet, deren Gesch344ftsf374hrer der Zeuge Ho war. Die D F KG suchte Investoren, die Gelder f374r die Produktion von Filmen einbringen sollten. Der Angeklagte schloss im Ok-tober 1997 einen Vertrag mit dem Gesch344ftsf374hrer Ho , wonach ihm eine Provision in H366he von 10 % der von ihm eingeworbenen Gelder f374r den Fall zugesichert wurde, dass die Gelder bei der D F KG tats344chlich eingezahlt waren. Dem Angeklagten gelang es mit Hilfe des Zeugen He , den Zeugen C als Anleger zu interessieren. Dieser investierte aus eigenem Verm366gen und aus Mitteln der Cr AG insgesamt 3 Mio. DM in die D F KG, wobei dieser Betrag in mehreren Teilbetr344gen auch tats344ch-lich eingebracht wurde. C erhielt zudem eine Beteiligung an der D -M GmbH in H366he von 3 %, der Zeuge He eine solche von 0,5 %, mit der dessen Vermittlungsbem374hungen belohnt werden sollten. Noch bevor der gesamte Betrag auf dem Konto der D F KG gutge-schrieben war, 374berwies der Angeklagte, der bevollm344chtigt war, 374ber die Konten der D F KG zu verf374gen, 300.000 DM auf sein Privatkonto, wobei er als Verwendungszweck auf dem 334berweisungstr344ger: 204Provision223 angab. Nach einer m374ndlichen Abrede mit Ho durfte er allerdings nur in Eilf344llen von seiner Vollmacht Gebrauch machen. - 5 - II. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegr374ndet. 1. Der Senat kann dabei offenlassen, ob der Angeklagte seine Vertre-tungsmacht durch die von ihm vorgenommene 334berweisung missbraucht hat. Deshalb muss der Senat auch nicht entscheiden, ob das Landgericht zutreffend einen die Vertretungsmacht des Angeklagten begr374ndenden Eilfall nicht auszuschlie337en vermochte und insoweit innerhalb der Beweisw374rdi-gung dem Einlassungsverhalten des Angeklagten hierzu die notwendige Be-achtung einger344umt hat. 2. Das landgerichtliche Urteil h344lt rechtlicher 334berpr374fung jedenfalls deshalb stand, weil das Landgericht das Vorliegen eines Nachteils im Sinne des 247 266 StGB rechtsfehlerfrei verneint hat. Es hat insoweit zutreffend eine Gesamtsaldierung mit dem Provisionsanspruch des Angeklagten vorgenom-men. Die Angriffe der Revision der Staatsanwaltschaft hiergegen bleiben oh-ne Erfolg. a) Ohne Rechtsversto337 ist das Landgericht von der Wirksamkeit der Provisionsabrede ausgegangen. Das Bestehen eines Provisionsanspruches f374hrt dazu, dass die 334berweisung 226 unabh344ngig davon, ob der Angeklagte sie h344tte vornehmen d374rfen 226 keinen Nachteil im Sinne des 247 266 StGB be-gr374nden konnte. Mit der Erf374llung der aus der Provisionsabsprache entstan-denen Verbindlichkeit ist n344mlich durch die Tathandlung ein im Wege einer vorzunehmenden Gesamtsaldierung anzusetzender gleichwertiger Verm366-genszuwachs dadurch entstanden, dass die D F KG von einer ent-sprechenden Verbindlichkeit befreit wurde (vgl. BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 55). Mit der Zahlung ist der Provisionsanspruch des Angeklagten erf374llt. Ob die Provision zu diesem Zeitpunkt h344tte bezahlt werden d374rfen, ist f374r die strafrechtliche Betrachtung ohne Belang, weil durch die vorfristige - 6 - 334berweisung jedenfalls kein Nachteil im Sinne des 247 266 StGB entstanden ist. Das Landgericht trifft allerdings weder genaue Feststellungen zu den Einzahlungen noch zu dem genauen Wortlaut der Provisionsklausel. Dieser Darstellungsmangel n366tigt jedoch nicht zu einer Aufhebung des landgerichtli-chen Urteils. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde l344sst sich noch mit hinreichender Sicherheit entnehmen, dass die eigenm344chtige 334berweisung durch den Angeklagten zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, als ein Vertrag 374ber die Einlageleistung bereits geschlossen und dem Zeugen He f374r seine Vermittlungsleistung bereits eine Beteiligung an der D - M einger344umt war. Zu diesem Zeitpunkt war bereits auch eine Anzahlung erfolgt. Hinsichtlich der Folgezahlungen l344sst sich dem Urteil ent-nehmen, dass diese bis Fr374hsommer vollst344ndig erbracht wurden. Selbst wenn man die Daten als richtig unterstellt, die mit der Revisi-onsbegr374ndung von der Staatsanwaltschaft 226 ohne freilich eine formgerechte Verfahrensr374ge erhoben zu haben 226 vorgetragen wurden, erg344be sich nichts anderes. Danach erfolgten nach der Anzahlung vom M344rz 1998 erst am 24. April 1998 sowie am 5. Juni 1998 weitere Teilzahlungen in H366he von et-wa 1,2 Mio. DM und 500.000 DM. Die Provision sollte allerdings 226 nach der von der Staatsanwaltschaft im Wortlaut mitgeteilten Provisionsvereinba-rung 226 erst dann als ganz verdient gelten, wenn das Beteiligungskapital auch vollst344ndig einbezahlt war. Ob diese vertragliche Regelung sich auf den Zeit-punkt der Entstehung der Provisionsforderung oder den ihrer F344lligkeit be-zieht, kann offen bleiben. Zum Zeitpunkt der 334berweisung bestand jedenfalls ein gesicherter vertraglicher Anspruch, der die Leistung der Einlage absicher-te. Deshalb begr374ndete die vorfristig erfolgte Provisionszahlung hier 226 wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat 226 keinen Nachteil, weil aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen, den Verm366gensverh344ltnissen der Einle-genden sowie der bereits einger344umten Beteiligung zugunsten des Zeugen die Leistung der Provision gesichert erschien. Eine schadensgleiche Verm366- - 7 - gensgef344hrdung durch die teilweise vorfristig erfolgte Erf374llung des Provisi-onsanspruchs lag bei der wirtschaftlichen Situation der Beteiligten ersichtlich nicht vor, zumal die vertraglich versprochenen Betr344ge innerhalb der n344chs-ten Wochen tats344chlich eingezahlt wurden. b) Das Landgericht hat in den Vereinbarungen mit C keinen konkludenten Verzicht des Angeklagten auf den ihm zustehenden Provisi-onserl366s gesehen. Die vom Landgericht gefundene Auslegung der in diesem Zusammenhang relevanten Willenserkl344rungen h344lt sich im Rahmen des tat-richterlichen Ermessens (vgl. BGH NJW 2004, 2248, 2250 insoweit in BGHSt 49, 147 nicht abgedruckt). Das Landgericht konnte sich f374r die Be-gr374ndung des Ergebnisses darauf st374tzen, dass schon in dem Prospekt f374r die Kapitaleinwerbung Kosten f374r die Eigenkapitalbeschaffung vorgesehen waren. Weiterhin hat das Landgericht 226 gest374tzt auf die Aussagen der betei-ligten Zeugen 226 festgestellt, dass entsprechende Provisionsanspr374che bei derartigen Gesch344ften 374blich sind und die Abrede der Provision auch ihrer H366he nach sachgerecht gewesen sei. Die 334blichkeit solcher Provisionen wird schlie337lich noch dadurch belegt, dass der Zeuge He als Provision eine Beteiligung an der D -M GmbH erhalten hat. 3. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts hatte das Landgericht nicht zu pr374fen, ob das Verhalten des Angeklagten einen Betrug gem344337 247 263 StGB zu Lasten der Anleger darstellen k366nnte. Abgesehen da-von, dass im Hinblick auf die Angaben in dem Werbeprospekt oder die An-gaben des Zeugen C kaum Anhaltspunkte f374r eine T344uschung 374ber die ungek374rzte Verwendung der eingeworbenen Gelder bestanden, war dem Landgericht eine Einbeziehung dieses Tatvorwurfs schon deshalb ver-schlossen, weil eine Betrugshandlung zu Lasten des Zeugen C eine andere prozessuale Tat im Sinne des 247 264 StPO darstellen w374rde. Beide Taten lagen zeitlich 374ber etliche Wochen auseinander, die jeweiligen Tathandlungen und die Person des Gesch344digten unterscheiden sich. Selbst wenn erst durch die Einwerbung das Kapital f374r die eigenm344chtige 334berwei- - 8 - sung des Angeklagten erbracht worden sein sollte, liegt im Hinblick auf diese beiden selbst344ndigen Handlungen keine einheitliche prozessuale Tat vor. Beide Tathandlungen sind nicht so eng miteinander verbunden, dass sie sich bei nat374rlicher Betrachtung als einheitlicher Lebensvorgang darstellen w374r-den (vgl. BGH NJW 2003, 2924, 2926). Harms H344ger Raum Brause Schaal
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