5 StR 425/08 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 26. November 2008 in der Strafsache gegen wegen bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. No-vember 2008, an der teilgenommen haben: Richter Dr. Brause als Vorsitzender, Richter Dr. Raum, Richter Schaal, Richterin Dr. Schneider, Richter D366lp als beisitzende Richter, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28. Februar 2008 aufgehoben, so-weit das Landgericht davon abgesehen hat, gegen den An-geklagten den Verfall eines Geldbetrages anzuordnen. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenm344337igen Handel-treibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit un-erlaubter Abgabe von Bet344ubungsmitteln mit Todesfolge und mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte sowie wegen Bedrohung zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von sechs Jahren verurteilt; von einer Verfallsanordnung hat das Landgericht abgesehen. Die allein hiergegen gerichtete, wirksam beschr344nk-te Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Sachr374ge gef374hrt und vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg. 1 I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beteiligte sich der Ange-klagte als Bandenmitglied in der Zeit von Mitte Juni 2006 bis zu seiner Fest- 2 - 4 - nahme am 7. November 2006 am Verkauf von Heroin, aus einer fortlaufend aufgef374llten Gesamtmenge in 204K374gelchen223 portioniert, vor allem an mehreren S-Bahnh366fen in Berlin. Die Tageseinnahmen der Bande stiegen w344hrend der Verkaufst344tigkeit des Angeklagten, der die Aufgabe des Hauptverk344ufers 374bernahm, auf bis zu 7.000 Euro. Der dem Angeklagten verbleibende Anteil an den Verkaufserl366sen belief sich seinen eigenen Angaben zufolge auf 50 Euro pro Tag zuz374glich etwa 10 Euro f374r Verpflegung. 2. Das Landgericht hat von einer Verfallsanordnung abgesehen, da es keine genaueren Feststellungen zu den vom Angeklagten vorgenommenen Einzelverk344ufen treffen konnte. 3 II. 4 Zu Recht beanstandet die Revision, dass das Landgericht von einer Verfallsanordnung abgesehen hat. 5 1. Nach 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB hat das Gericht zwingend den Verfall anzuordnen, wenn der T344ter eine rechtswidrige Tat begangen und f374r sie oder aus ihr etwas erlangt hat. Aus der Tat sind alle Verm366genswerte er-langt, die dem T344ter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zuflie337en (BGHR StGB 247 73 Er-langtes 4 m.w.N.), bei den hier gegenst344ndlichen Rauschgifterl366sen der ge-samte Verkaufserl366s (BGHR StGB 247 73b Sch344tzung 2). Anstelle nicht mehr vorhandenen Geldes tritt gem344337 247 73a StGB der Verfall des Wertersatzes. Wenn, wie im vorliegenden Fall, konkrete Feststellungen hinsichtlich des vom Angeklagten vereinnahmten Verkaufserl366ses nicht getroffen werden k366nnen, ist er nach 247 73b StGB zu sch344tzen. Dies bedeutet, dass sich das Tatgericht, ausgehend von einer aufgrund des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme sicheren Sch344tzungsgrundlage, mit einer Wertannahme begn374gen kann (BGHR StGB 247 73b Sch344tzung 2). - 5 - 2. Das Absehen von einer Verfallsanordnung ist rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hat verkannt, dass die von ihm getroffenen Feststellungen eine ausreichende Sch344tzungsgrundlage f374r die Anordnung des Verfalls von Wertersatz bieten. Dass der Angeklagte im Zeitraum von Juni bis Novem-ber 2006 Hauptverk344ufer der Bande war, beruht auf einer ausreichend trag-f344higen Beweisw374rdigung. Danach liegt es nahe, dass der Angeklagte den Gro337teil der im Tatzeitraum von der Bande vereinnahmten Verkaufserl366se von h366chstens 1 Mio. Euro (144 Tage multipliziert mit 7.000 Euro) entgegen-nahm. Die angefochtene Entscheidung ist daher insoweit aufzuheben. 6 3. Allerdings erscheinen f374r den zweiten Rechtsgang belastbare Fest-stellungen zum Umfang der Einzelverk344ufe durch den Angeklagten und da-zu, ob er an den Barerl366sen, die die anderen Bandenmitglieder vereinnahm-ten, zumindest Mitverf374gungsgewalt hatte (vgl. dazu BGH NStZ 2008, 565, 566 m.w.N.), fernliegend. Sollte das neue Tatgericht von der gesch344tzten H366chstsumme der Gesamteinnahmen ausgehen, m374sste es freilich erhebli-che Sicherheitsabschl344ge vornehmen. Der Aufhebung von Feststellungen (vgl. 247 353 Abs. 2 StPO) bedarf es bei der ausreichenden Sch344tzungsgrund-lage nicht. 7 Der Senat kann nicht zur H366he des Wertersatzes in entsprechender Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO durchentscheiden (vgl. dazu BGHR StGB 247 73b Sch344tzung 2). Denn die bisherigen Feststellungen lassen eine revisionsgerichtliche Pr374fung nicht zu, ob oder gegebenenfalls in welchem Umfang zugunsten des Angeklagten von der Anwendung der H344rtevorschrift des 247 73c StGB Gebrauch zu machen ist. Die daf374r ma337geblichen Umst344n-de, insbesondere inwieweit der Angeklagte noch um die von ihm verein- 8 - 6 - nahmten Barbetr344ge bereichert ist (247 73c Abs. 1 Satz 2 erste Variante StGB), wird das neue Tatgericht aufzukl344ren haben. Die Feststellungen dazu d374rfen den nunmehr bestandskr344ftigen nicht widersprechen. Brause Raum Schaal Schneider D366lp
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