5 StR 427/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 19. Februar 2013 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Untreue u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Februar 2013 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten w ird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 13. Januar 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO unter Aufrechterhaltung der Festste l- lungen mit Ausnahme derjenigen zum Liquiditätsstatus, zur Existenzgefährdung der A . GmbH und zum Ve rmögensnachteil sowie insgesamt zum Fall II.5 der Urteilsgründe aufgehoben, soweit a) die Angeklagte B . M . verurteilt worden ist, b) der Angeklagte H . M . hinsichtlich der Fälle II.1 bis 10 der Urteilsgründe verurteilt ist, und c) im Ausspruch über sämtliche Einzelstrafen und die Gesamtstrafen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten H . M . unter Fre i- sprechung im Übrigen wegen Untreue in zehn Fällen jeweils in Tateinheit mit Bankrott und wegen versuchten Betruges zu einer zur Bewährung au s- gesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten veru r- teilt. Davon hat es vier Monate Freiheitsstrafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt erkannt. Die Angeklagte B . M . hat das Landgericht wegen Untreue in sechs Fällen jeweils in Tateinheit r- urteilt, von denen 60 Tagessätze als vollstreckt gelten. Die hiergegen g eric h- teten, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revis i- onen der Angeklagten erzielen jeweils mit der Sachrüge den aus der B e- schlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte H . M . faktischer Geschäftsführer der A . GmbH (nachfolgend A . GmbH), einer Tochtergesellschaft der von ihm gegründeten u nd maßgeblich bestimmten A . AG. Seine Mutter, die Angeklagte B . M . , war zwar formell bestellte G e- schäft s führerin der A . GmbH, führte aber keine entsprechende Tätigkeit aus. Spätestens ab Juni 2003 befand sich die A . GmbH in einem Zustand konkreter Existenzgefährdung durch Liquiditätsve r- luste sowie drohender Zahlungsunfähigkeit. Ab diesem Zeitpunkt bis zum Verkauf der A . GmbH am 5. August 2003 entzog H . M . (Fälle II.1 bis 10), überwiegend gemeinschaftlich mit seiner Mutter (Fälle II.1 bis 3, 5 bis 8 sowie 10 unter teilweiser abweichender Bewertung der Konkurrenzen), der A . h- lich nicht oder nicht in dem zustehende Haftungsmasse verkürzt. Bereits zwei Wochen nach dem Ve r- 1 2 - 4 - kauf der Gesellschaft stellte der neue Geschäftsführer einen Insolvenzantrag . Das Insolvenzverfahren wurde am 1. Oktober 2003 wegen Zahlungsunfähi g- keit und Überschuldung eröffnet. 2. Die Verurteilungen der Angeklagten wegen Untreue haben keinen Bestand. Die Begründung, mit der das Landgericht die Geldentnahmen aus der A . GmbH als pflichtwidrig bewertet und einen rechtswidr i- gen Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB bestimmt hat, begegnet durchgreifenden Bedenken. a) Das Landgericht hat ohne im Einzelnen die Gesellschafterverhäl t- nisse der A . AG näher darzulegen zugunsten der Angeklagten angenommen, dass die Entnahmen jeweils im Einverständnis mit der Ko n- zernmutter erfolgten. Dennoch seien sie pflichtwidrig gewesen, weil sie die wirtschaftliche Existenz durch Liquiditätsverluste gefähr det hätten. Die ko n- krete Existenzgefährdung hat das Landgericht ohne Feststellungen zum Vermögensstatus der A . GmbH zu treffen allein aus dem tatsächlichen Geschehenslauf anhand einer Gesamtabwägung von Indizien (Insolvenzeintrit t alsbald nach den Entnahmen, Verkauf der GmbH an einen Schwierigkeiten der A . GmbH und des Mutterkonzerns) fes t- gestellt. Dabei hat es freilich berücksichtigt, dass klassischen wirtschaftskriminalistischen Beweisanzeichen für eine konkrete Vollstreckungsversuche, vorgelegen hat. Mangels vollständiger Buchha l- tungsunterla gen hat es von der Einholung eines Sachverständigengutac h- tens zum Liquiditätsstatus der A . GmbH abgesehen. Zudem g- grund vorgenommener Man i- e- samtbild einer bilanziellen Bewertung der wirtschaftlichen Situation der A . s- 3 4 - 5 - nachteil zu Las ten der GmbH hat die Wirtschaftsstrafkammer bei den einze l- nen Taten in Höhe des jeweils entzogenen Betrages festgesetzt. b) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass einverständliche En t- nahmen bereits erzielter Gewinne und die Zahlung von Gewinnvorschüs sen für sich allein noch keinen rechtswidrigen Nachteil für die GmbH bedeuten, und zwar selbst dann nicht, wenn die entnommenen Beträge zu Tarnung s- zwecken falsch gebucht werden; hat jedoch eine an sich zulässige Gewin n- entnahme schädliche Folgen, die über d ie durch die Entnahme bewirkte Vermögensminderung hinausreichen, kann sie als rechtswidriger Nachteil für die GmbH gewertet werden (vgl. BGH, Urteil vo m 24. August 1988 3 StR 232/8 8, BGHSt 35, 333, 336 f.). Pflichtwidriges Handeln und ein rechtswidriger Nachteil sind anzunehmen, wenn das Stammkapital beei n- trächtigt oder die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft in anderer Weise gefährdet wird (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 266 Rn. 96, 156 mwN), etwa weil der Gesellschaft ihre Produktionsgrundlagen entzogen würden oder ihre Liquidität gefährdet wäre (vgl. BGHSt aaO , S. 337 f., sowie BGH, Urteile vom 24. Oktober 1990 3 StR 16/90 und vom 10. Juli 1996 3 StR 50/96, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23 und 37, sowie vom 13. Mai 2004 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 157 ff.). aa) Der im Einzelnen in den Urteilsgründen dargelegte tatsächliche Geschehenslauf und die Gesamtabwägung aller Indizien sprechen zwar für Existenzgefährdung vermuten. Dass die A . GmbH sich jedoch bereits Anfang Juni 2003 in einem Zustand der Existenzgefährdung durch Liquiditätsverluste befunden hat und die Entnahmen sich nicht mehr im B e- reich des Erlaubten bewegten, sondern einen rechtswidri gen Vermögen s- nachteil für die Gesellschaft bedeuteten, wird von den Feststellungen nicht genügend belegt. Insofern fehlt es an einer hinreichend konkreten Darste l- lung der Vermögenssituation der A . GmbH zum Zeitpunkt der 5 6 - 6 - (jeweiligen) Entn ahmen (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2006 5 StR 475/05, wistra 2006, 265). bb) Zwar kann sich die Gefährdung der Existenz oder der Liquidität e i- ner GmbH auch ohne Aufstellung einer Vermögensbilanz allein auf Grund eines tatsächlichen Geschehenslaufs feststellen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 24. August 1988 3 StR 232/88, BGHSt 35, 333, 338; BGH, Beschluss vo m 10. Januar 2006 4 StR 561/05 , wistra 2006, 229, 230). Nach den bisher i- gen Feststellungen hat das Landgericht aber angenommen, dass bei der A . (UA S. 79) eingegangen sind. Zudem wies das einzige Firmenkonto am 31. Juli 2003 und damit nach dem vom Landgericht angenommenen Zei t- punkt des Eintritts der Existenzgefährdung der G mbH noch ein Bankguth a- cc) Der tatsächliche Geschehenslauf kann daher vorliegend nicht a l- lein die gebotenen konkreten Feststellungen zum Vermögensnachteil erse t- zen. Der Senat verkennt nicht die sich aus den unvollständigen Buchha l- tungsunterla gen ergebende Schwierigkeit, tatzeitbezogene Feststellungen zur Vermögenssituation der A . GmbH zu treffen. Dennoch darf die konkrete Ermittlung des Nachteils nicht aus der Erwägung heraus unte r- bleiben, dass sie mit praktischen Schwierigk eiten verbunden ist; verbleiben Unsicherheiten, ist vielmehr unter Beachtung des Zweifelssatzes der (Mi n- dest - )Schaden im Wege der Schätzung zu ermitteln (BVerfGE 126, 170, 211 f.). dd) Es hätte deshalb ungeachtet unvollständiger Buchhaltungsunte r- lage n weiterer (Mindest - )Feststellungen dazu bedurft, ob und in welchem Umfang es im Tatzeitraum tatsächlich zu Liquidationsproblemen gekommen ist. Dass im Oktober 2003 das Insolvenzverfahren wegen Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit eröffnet wurde, genügt für die Annahme einer Liqu i- ditätsgefährdung bereits zu Beginn des Tatzeitraums nicht (vgl. BGH, B e- 7 8 9 - 7 - schluss vo m 10. Januar 2006 4 StR 561/05 aaO). Hingegen erscheint es nicht ausgeschlossen, dass sich anhand der Erkenntnisse aus dem zeitnah eröffneten Ins olvenzverfahren (Mindest - )Feststellungen zur Vermögenssitu a- tion der A . GmbH und damit auch zu einer naheliegenden Existenzgefährdung treffen lassen. c) Im Fall II.5 ist von der Wirtschaftsstrafkammer darüber hinaus nicht dargeleg t worden, ob und in welcher Höhe die von der Konzernmutter an die A . GmbH nicht ausschließbar verkaufte Forderung gege n- über der Firma F . in ihrem Wert zum Zeitpunkt der Abtr e- tung tatsächlich hinter ihrem Ka damit keinen kompensierenden Vermögenszuwachs dargestellt hat. Entspr e- chende Feststellungen zum tatsächlichen Wert der verkauften Forderung und damit zur Höhe eines etwaigen Vermögensnachteils hat das Landgerich t nicht getroffen. 3. Die Feststellungen tragen auch nicht die Schuldsprüche wegen ta t- einheitlichen Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Fälle II.1 bis 10). Eine drohende Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 283 StGB ist im Tatzeitraum nicht hinreiche nd belegt. a) Für die Prognose der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit ist auf den letzten Fälligkeitszeitpunkt aller Verbindlichkeiten abzustellen; je länger der Prognosezeitraum ist, desto höher muss die Wahrscheinlichkeit des Eintritts von Zahlungsunfäh igkeit sein; zu berücksichtigen ist die gesamte Entwic k- lung der Finanzlage, d. h. die fälligen und im Prognosezeitraum entstehe n- den Verbindlichkeiten, die zur Verfügung stehenden Mittel, Kreditmöglichke i- ten und die Auftragsentwicklung (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., Vor § 283 StGB Rn. 11 mwN). b) Für die Beurteilung der drohenden Zahlungsunfähigkeit erweist sich die zwar generell mögliche Heranziehung wirtschaftskriminalistischer 10 11 12 13 - 8 - Beweisanzeichen ohne jegliche (Mindest - )Feststellungen zu einem Liquid i- tätsstatus, d. h. zu kurzfristig fällig werdenden Verbindlichkeiten der A . GmbH und den zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeiz u- schaffenden Mitteln (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 3 StR 372/08, NJW 2009, 2225, 2226), entsprechend den Darlegungen zur Untreue als unzureichend. 4. Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.1 bis 10 führt zum Wegfall der zugehörigen Einzelstrafen und der Gesamtstrafen. Der Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten H . M . im Fall II.12 ist rechtsfehlerfrei getroffen; der Senat hebt jedoch insoweit auch die verhängte Einzelstrafe auf, um dem neuen Tatgericht insgesamt eine stimmige Stra f- zumessung zu ermöglichen. Die Feststellungen mit Ausnahme derjenigen zum Liquiditäts status, zur Existenzgefährdung der A . GmbH und zum Vermögensnachteil sowie insgesamt zum Fall II.5, die aufgehoben werden sind ebenfalls rechtsfehle rfrei getroffen; sie können daher bestehen bleiben. Mit der getroffenen Kompensationsentscheidung hat es bezogen auf den bisherigen Verfahrensablauf sein Bewenden. 5. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin: Das neue Tatgerich t wird ausgehend von den im Insolvenzverfahren gewonnenen und von ihm als zuverlässig angesehenen Erkenntnissen zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und zur Überschuldung der Gesellschaft am 1. Oktober 2003 tatzeitbezogen sichere Mindestfeststellungen zu d em B e- ginn der konkreten Existenzgefährdung und der wirtschaftlichen Krise zu tre f- fen haben. Dazu erscheint es vorliegend angezeigt, einen (Mindest - )Liquidi - tätsstatus gegebenenfalls durch Beauftragung eines Sachverständigen zu erstellen, in welchem die Barmittel sowie die kurzfristig liquidierbaren Vermögenswerte aller bestehenden und zu erwartenden Verbindlichkeiten entsprechend ihrer jeweiligen Fälligkeit gegenübergestellt werden (vgl. zur Feststellung einer tatsächlichen oder drohenden Zahlungsunfähi gkeit BGH, 14 15 16 - 9 - Urteil vom 29. April 2010 3 StR 314/09, NJW 2010, 2894, 2898, Beschluss vom 30. August 2011 2 StR 652/10, NJW 2011, 3733, 3734). Basdorf Raum Schneider Dölp Bellay
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