5 StR 428/09 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 13. April 2010 in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Ap-ril 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Schaal, Richterin Dr. Schneider, Richter Prof. Dr. K366nig, Richter Bellay als beisitzende Richter, Staatsanw344ltin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin D. , Rechtsanwalt R. als Verteidiger, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13. M344rz 2009 mit den Feststel-lungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine Wirt-schaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e I. Dem Freispruch liegt eine Anklage wegen Untreue zugrunde. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, als sogenannter 204Director223 der TV S. Limited (im Folgenden: 204Limited223), einer Gesellschaft nach dem Recht der British Virgin Islands, am 12. November 2007 von seinem Wohnsitz in Ham-burg aus im Wege des Onlinebankings eine 334berweisung von einem Konto der Gesellschaft zu seinen Gunsten vorgenommen zu haben, ohne dazu be-rechtigt gewesen zu sein. 1 - 4 - II. Das Landgericht hat hierzu im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 1. Der Angeklagte, ein studierter Ingenieur und gelernter Gro337- und Au337enhandelskaufmann, und der Zeuge T. kamen im Laufe des Jahres 2002 374berein, hochwertige Unterhaltungselektronik des d344nischen Herstellers Bang & Olufsen (im Folgenden 204B&O223) aus Deutschland nach Russland und in andere Nachfolgestaaten der fr374heren Sowjetunion unter Umgehung dortiger Einfuhr-, Umsatz- sowie Ertragssteuern zu exportieren (UA S. 9, 16). Zur Umsetzung dieses Tatplans und zur Verschleierung der tats344chlichen Unternehmensstrukturen gr374ndeten sie mit Hilfe eines in Bel-gien ans344ssigen Agenten die Limited mit Sitz in Tortola nach dem Recht der British Virgin Islands. Die Gesellschaft 204besa337 umfangreiche Statuten mit zahlreichen Klauseln223 und wurde in das dortige Handelsregister eingetragen. Der Angeklagte und T. waren jedenfalls seit August 2003 zu glei-chen Anteilen deren Gesellschafter und 204Directors223 (UA S. 15). Die Limited war von Beginn an Vertragspartner von B&O. 334ber ihre von der Da. Bank in Kopenhagen und Hamburg gef374hrten Konten wurden die Gesch344fte jeweils abgewickelt. Der Angeklagte bestellte regelm344337ig die Ware 374ber das Internet bei B&O und kontrollierte ihren Versand nach Hamburg sowie den anschlie337enden Export insbesondere nach Russland (UA S. 19). 3 2. Eine weitere vom Angeklagten und T. gehaltene Gesell-schaft betrieb den Verkauf in Russland (UA S. 22). Von deren Ums344tzen wurden in der Folgezeit nur etwa 40 % verbucht. Die dar374ber hinausgehen-den erheblichen 204Schwarzeinnahmen223 wurden 204in bar gesammelt223 und in Plastikt374ten in angemieteten Bankschlie337f344chern in Moskau verwahrt. Diese Betr344ge, die sich im Jahre 2007 auf 10 Mio. 200 beliefen, sollten sp344ter unter den 204gleichberechtigten Partnern223 (UA S. 20, 79) aufgeteilt werden. 4 - 5 - 3. Im Jahre 2007 kam es zwischen dem Angeklagten und T. zu einem Zerw374rfnis. Letzterer hatte in den vorangegangenen Mo-naten dem Angeklagten die Kontrolle 374ber die gemeinsam 204erwirtschafteten223 Einnahmen namentlich durch 304nderung der Verkaufsorganisation und Neu-besetzung wichtiger Positionen mit Mitarbeitern seines Vertrauens erschwert (UA S. 28/29). 5 Im Sommer 2007 begann T. damit, Bargelder in H366he von mehreren Millionen Euro aus den 204gemeinsamen T366pfen des Firmenkon-struktes223 (UA S. 30) f374r eigene Zwecke zu verwenden, ohne den Angeklag-ten zu informieren. Nachdem der Angeklagte von Dritten in Kenntnis gesetzt worden war und T. ihn vergeblich aufgefordert hatte, gegen Zah-lung von 500.000 200 aus dem 204Unternehmen223 auszuscheiden, entschloss er sich, Transaktionen zu seinen Gunsten von den Konten der Limited bei der Da. Bank vorzunehmen. So 374berwies er am 12. November 2007 von Hamburg aus insgesamt etwa 1,8 Mio. 200 von den Konten der Limited auf sei-ne privaten Konten in 326sterreich. Weitere angewiesene Betr344ge konnten am Folgetag auf Intervention T. s zur374ckgebucht werden. 6 4. Die Strafkammer vermochte sich nicht von einer Verm366gensbetreu-ungspflicht des Angeklagten gegen374ber der Limited zu 374berzeugen. Deren 204Statuten konnten n344mlich keine Treuepflicht begr374nden, weil sie niemals echte Rechte zwischen der Gesellschaft TV S. Limited und deren Ge-sch344ftsf374hrern und Gesellschaftern sowie der Gesellschafter untereinander begr374nden sollten223 (UA S. 4). Die Gesellschaft sei vielmehr 204ein pseudolega-les Scheinkonstrukt223 gewesen, dem 204keinerlei Bedeutung im Sinne eines echten kaufm344nnischen Betriebes zukommen sollte223 (UA S. 16, 88). Weiter stehe der Verurteilung die fehlende Rechtsf344higkeit der Limited entgegen, die als 204Off-Shore-Firma223 keinen Sitz in der Europ344ischen Union unterhalte und deren 334berweisungen an B&O von Moskau aus veranlasst worden seien (UA S. 89). 7 - 6 - Jedenfalls sei das Handeln des Angeklagten aber durch Notwehr ge-rechtfertigt gewesen (UA S. 89). T. habe sich das erwirtschaftete und zur H344lfte dem Angeklagten zustehende Verm366gen 204zugeeignet223 und sei unmittelbar davor gewesen, dem Angeklagten den Zugriff auf das Konto der Limited bei der Da. Bank zu entziehen. 8 III. Der Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Untreue h344lt einer sachlichrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Die Feststellungen sind l374cken-haft und erm366glichen nicht die revisionsgerichtliche 334berpr374fung, ob dem Angeklagten als 204Director223 der Limited eine Verm366gensbetreuungspflicht ob-lag. 9 10 1. Die Strafkammer geht zutreffend davon aus, dass die Tathandlung des Angeklagten der deutschen Strafgerichtsbarkeit untersteht. Es liegt ein inl344ndischer Handlungsort vor (247 9 Abs. 1 StGB). Die 334berweisungen wurden durch den Angeklagten in Hamburg vorgenommen. 2. Die Feststellungen zum Innenverh344ltnis zwischen der Gesellschaft als m366glicher Verm366gensinhaberin und dem Angeklagten als m366glichem Be-treuer dieser fremden Verm366gensinteressen sind unvollst344ndig. 11 a) Untreue nach 247 266 Abs. 1 StGB setzt f374r den Missbrauchs- wie f374r den Treubruchtatbestand voraus, dass der T344ter fremde Verm366gens-interessen von einiger Bedeutung zu betreuen hat (vgl. BGHSt 24, 386, 387; 33, 244, 250). Das Treueverh344ltnis kann insbesondere auf Gesetz, beh366rdli-chem Auftrag oder Rechtsgesch344ft beruhen (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. 247 266 Rdn. 39). Der n344here Inhalt und damit auch die Bestimmung einer m366glichen Verletzung von Verm366gensbetreuungspflichten ergeben sich re-gelm344337ig aus allgemeinem Zivil- oder auch Gesellschaftsrecht. Eine konkrete Pflichtenstellung des Organs einer Gesellschaft kann namentlich aus der 12 - 7 - Satzung wie auch aus gesellschaftsrechtlichen Regelungen zum Schutz des Gesellschaftsverm366gens abzuleiten sein. b) Hierzu verh344lt sich das angefochtene Urteil nicht. Es fehlt jede Dar-stellung und W374rdigung der Gesellschaftsverh344ltnisse und der Satzung am International Business Companies Act der British Virgin Islands (im Folgen-den: 204IBC Act223). Davon durfte das Landgericht auch nicht etwa deshalb ab-sehen, weil es sich bei der Limited um eine Gesellschaft handelte, die nach dem Recht der British Virgin Islands gegr374ndet worden und nach den Urteils-feststellungen dazu bestimmt war, als Teil eines auf Hinterziehung russischer Einfuhrabgaben gerichteten Unternehmensgeflechts zu agieren. 13 14 aa) Die nach den Urteilsfeststellungen wirksam nach den Vorgaben des ma337gebenden IBC Act gegr374ndete Limited war entgegen der Annahme des Landgerichts rechtsf344hig. 15 Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europ344ischen Gerichts-hofs haben sich die Zivilsenate des Bundesgerichtshofs f374r diejenigen Aus-landsgesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der Europ344ischen Union oder des EWR oder in einem mit diesen aufgrund Staatsvertrages in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegr374ndet wurden, der so-genannten Gr374ndungstheorie angeschlossen (vgl. BGHZ 154, 185; 164, 148, 151; 178, 192, 196; vgl. EuGH NJW 2002, 3614 [334berseering]; EuGH, Urteil vom 30. September 2003 226 C-167/01 [Inspire Art]). Danach ist die Rechtsf344-higkeit einer Gesellschaft unabh344ngig von ihrem Verwaltungssitz nach dem Recht zu beurteilen, nach dem sie gegr374ndet wurde; dies gilt auch f374r soge-nannte Briefkastengesellschaften (vgl. EuGH, Urteil vom 30. Septem-ber 2003 226 C-167/01 [Inspire Art] Tz. 139; Bittmann ZGR 2009, 930, 950). Die British Virgin Islands sind gem344337 Artt. 198, 199 Nr. 5, Art. 203 des Ver-trags 374ber die Arbeitsweise der Europ344ischen Union in Verbindung mit An-hang II (ABl. 2008, C 115/47, 137 226 AEUV) in den Geltungsbereich der inso-weit f374r die 334berseeischen Gebiete assoziationsrechtlich modifizierten Nie- - 8 - derlassungsfreiheit nach Artt. 49, 54 AEUV einbezogen (vgl. BGH NJW 2004, 3706, 3707; zu den insoweit durch den Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 inhaltlich unver344nderten Bestimmungen, BGBl 2008 II S. 1038, 1060). bb) Die Feststellungen der Strafkammer tragen die angenommene Nichtigkeit der Gesellschaft nicht. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen rechtli-chen Vorgaben 226 dem Gr374ndungs- oder dem Sitzstatut 226 sich die Nichtigkeit ergeben sollte. Sie liegt angesichts der beschr344nkten M366glichkeiten, einer EU-Auslandsgesellschaft wegen eines Missbrauchsvorwurfs 226 zumal ohne vorangehende gerichtliche Entscheidung 226 die formale Existenz abzuspre-chen, auch unter Beachtung assoziationsrechtlicher Besonderheiten nach Art. 203 AEUV ohnehin fern (vgl. die Vorgaben der f374r Mitgliedstaaten der Europ344ischen Union geltenden Artt. 11, 12 der Richtlinie 2009/101/EG vom 16. September 2009, ABl. 2009, L 258/11 226 [Publizit344tsrichtlinie]; dazu auch Sch366n in Festschrift f374r Wiedemann 2002 S. 1271, 1293). 16 17 cc) 334berdies belegen die Feststellungen keine missbr344uchliche Aus-nutzung der hier assoziationsrechtlich modifizierten Niederlassungsfreiheit durch Umgehung mitgliedstaatlicher Bestimmungen oder Erschleichen einer Rechtsstellung (vgl. zum Missbrauch von Grundfreiheiten EuGH, Urteil vom 9. M344rz 1999 226 C-212/97 [Centros] Tz. 38; Urteil vom 30. September 2003 [Inspire Art] Tz. 132 ff.; Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europ344ischen Union [18. EL Mai 2001] EGV vor Art. 39-55 Rdn. 122 ff.; Sch366n aaO S. 1289 ff.; Hirte in Hirte/B374cker, Grenz374berschreitende Gesell-schaften, 2005 S. 16 Rdn. 31; Eidenm374ller/Rehm ZGR 2004, 159, 178 ff.). Die Limited war zwischen 2002 und 2007 Vertragspartnerin der in D344nemark ans344ssigen B&O und 374bte durch das von ihr von Deutschland aus betriebene Handelsgesch344ft eine effektive wirtschaftliche Gesch344ftst344tigkeit aus (vgl. UA S. 15, 23, 43). 334berdies verf374gte sie 374ber ein erhebliches Gesellschafts-verm366gen (etwa 3,2 Mio. US-Dollar, vgl. UA S. 37). Dass durch den Ange-klagten jedenfalls auch beabsichtigt war, nach Auslieferung der Waren in - 9 - Deutschland die Exporte nach Russland nicht ordnungsgem344337 zu fakturieren und dadurch russische Einfuhrabgaben zu verk374rzen (UA S. 14), legt f374r sich keine Umgehung gemeinschaftsrechtlicher oder deutscher Regelungen nahe (vgl. zum anerkannten Schutzanliegen der Steueraufsicht der Mitgliedstaaten EuGH, Urteil vom 15. Mai 1997 226 C-250/95 [Futura], Slg. 1997 I-2473, 2501 Tz. 31; Urteil vom 20. Februar 1979 226 C-120/78 [Cassis de Dijon], Slg. 1979 I-649, 662 Tz. 8). 3. Im Falle einer Limited als EU-Auslandsgesellschaft ist zur Bestim-mung der Pflichten des 204Director223 im Rahmen des 247 266 Abs. 1 StGB auf das ausl344ndische Gesellschaftsrecht zur374ckzugreifen (vgl. Tiedemann in Scholz, GmbHG 10. Aufl. Vor 247 82 Rdn. 67; Bittmann aaO S. 952; Mankowski/Bock ZStW 2008, 704, 757; Radtke GmbHR 2008, 729, 734; Ransiek/H374ls ZGR 2009, 157, 175; Richter in Festschrift f374r Tiedemann 2008 S. 1023, 1034; R366nnau ZGR 2005, 832, 854; ZStW 2006, 887, 905; Schmitz in Joer-den/Szwarc, Europ344isierung des Strafrechts in Polen und Deutschland 2007 S. 199; Pattberg, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Directors einer Limited in Krise und Insolvenz 2010 S. 262, 287; Worm, Die Strafbarkeit ei-nes Directors einer englischen Limited nach deutschem Strafrecht 2009 S. 108 f.). 18 a) Eine entsprechende Anwendung deutschen Gesellschaftsrechts kommt nicht in Betracht (a.A. Hoffmann in Sandrock/Wetzler, Deutsches Ge-sellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen 2004 S. 227, 258 ff.). Abgesehen davon, dass einer solchen Interpretation das strafrechtliche Ana-logieverbot widerstreiten k366nnte, stehen ihr die Rechtsprechung des Europ344-ischen Gerichtshofs, welche die Anwendung des Gr374ndungsrechts der Ge-sellschaft vorschreibt, der eindeutige Wortlaut der relevanten Vorschriften (vgl. nur 247 84 GmbHG) sowie das Fehlen einer Regelungsl374cke entgegen (vgl. auch R366nnau ZGR 2005, 832, 855 Fn. 111; Worm aaO S. 103 f., 106 f.). 19 - 10 - b) Die gebotene Anwendung des Gr374ndungsstatuts einer EU-Auslandsgesellschaft bei der Bestimmung pflichtwidrigen Handelns ihres 204Di-rector223 ist auch mit dem verfassungsrechtlich garantierten Bestimmtheitsge-bot vereinbar (Art. 103 Abs. 2 GG). 20 Aus dem Untreuetatbestand lassen sich f374r beide Tatbestandsalterna-tiven noch vollst344ndige abstrakt-generelle Verhaltensnormen ableiten (vgl. zum Verm366gensnachteil auch BVerfG [Kammer] NStZ 2009, 560). Welches Verhalten in Bezug auf die Betreuung fremden Verm366gens pflichtwidrig ist, regelt die Strafbestimmung zwar nicht selbst; sie er366ffnet aber 374ber das nor-mative Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit die M366glichkeit einer ein-fachgesetzlichen oder auch privatautonomen Konkretisierung, namentlich durch Satzung oder Vertrag (vgl. BGHR StGB 247 266 Pflichtwidrigkeit 4; BGH NStZ 2006, 214, 217, insoweit in BGHSt 50, 331 nicht abgedruckt). Diese au337erstrafrechtlichen Regelungen 226 gegebenenfalls auch ausl344ndischen Rechts 226 entscheiden damit nicht selbst 374ber den tatbestandsm344337igen Erfolg und die ihn herbeif374hrende Handlung, sondern schaffen lediglich die 226 f374r sich genommen strafrechtlich wertungsfreie und ihrerseits nicht dem Be-stimmtheitsgebot unterstehende 226 Grundlage f374r eine anschlie337ende un-treuespezifische Pr344zisierung (vgl. BVerfGE 78, 205, 213; BGHSt 37, 266, 272; Dannecker in LK 12. Aufl. 247 1 Rdn. 149, 217; Hoyer in SK StGB 26. Lfg. Vor 247 3 Rdn. 42; Schmidt-A337mann in Maunz/D374rig, GG [48. EL Dezem-ber 1992] Art. 103 Abs. 2 Rdn. 200; Pattberg aaO S. 293). 21 Bedenken unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit des Strafbarkeitsri-sikos bestehen nicht. F374r die Bestimmung der Fremdheit einer Sache ist die Anwendung ausl344ndischen Rechts anerkannt (vgl. RGSt 27, 135, 136 f.; Dannecker aaO Rdn. 149; Werle/Je337berger in LK 12. Aufl. Vor 247 3 Rdn. 335; Hoyer aaO; Liebelt NStZ 1989, 182; Mankowski/Bock aaO S. 744 f.). Eine Anwendung des ausl344ndischen Gesellschaftsrechts im Rahmen des 247 266 Abs. 1 StGB greift 374ber diese anerkannten Grunds344tze nicht hinaus. Der Se-nat teilt insoweit nicht die von Teilen der Literatur mit Blick auf das Demokra- 22 - 11 - tieprinzip erhobenen Bedenken (vgl. R366nnau ZGR 2005, 832, 856; Alten-hain/Wietz NZG 2008, 569, 572; Mosiek StV 2008, 94, 98). Denn Bedeutung und Tragweite der hinreichend bestimmten Strafvorschrift bleiben durch die-sen zur Pflichtenbestimmung heranzuziehenden Ma337stab unber374hrt (vgl. Pattberg aaO S. 293; Worm aaO S. 115). 4. Aus alledem folgt, dass die Strafkammer die ma337geblichen Vor-schriften des ausl344ndischen Rechts, insbesondere den IBC Act, sowie die Satzungen, gegebenenfalls auch weitere Abreden ber374cksichtigen und an-hand dieses Ma337stabs Feststellungen h344tte treffen m374ssen. Vor diesem Hin-tergrund h344tte das Landgericht 226 auch im Blick auf m366gliche Anspr374che Drit-ter gegen die Limited 226 einen 204Durchgriffsanspruch223 gegen die Gesellschaft unmittelbar pr374fen m374ssen, der sich aus einem m366glichen Auseinanderset-zungsanspruch gegen seinen Mitgesellschafter ableiten und einen Verm366-gensnachteil in Frage stellen k366nnte. 23 24 5. Der vom Landgericht bem374hte Rechtfertigungsgrund der Notwehr (247 32 StGB) liegt ebenso fern wie die Rechtfertigungsgr374nde des Notstands oder der Selbsthilfe. Von der Limited ging zu keiner Zeit ein unmittelbarer Angriff auf Rechtsg374ter des Angeklagten aus. Abgesehen von einem Vertei-digungswillen fehlte es auch an einer Erforderlichkeit der Verteidigungshand-lung. Es ist nicht ersichtlich, dass mildere, insbesondere zivilprozessuale Ma337nahmen vom Angeklagten zuvor ausgesch366pft worden w344ren. 6. Die Sache wird an eine Wirtschaftsstrafkammer zur374ckverwiesen. Diese ist als Gericht h366herer Ordnung (vgl. 247 74e Nr. 2, 247 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 lit. a GVG) angesichts des vom Angeklagten eingesetzten grenz374ber-schreitenden Unternehmensgeflechts zust344ndig (vgl. zur gleichgelagerten Frage der R374ckverweisung an das Schwurgericht RGSt 10, 192, 195; 14, 19, 28; Hanack in L366we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. 247 355 Rdn. 2, 7). Der gegen-teilige Er366ffnungsbeschluss interpretiert das Kriterium besonderer Kenntnisse des Wirtschaftslebens fallbezogen zu eng. 25 - 12 - IV. Gegenstand des Verfahrens ist eine eigenm344chtig vorgenommene Beuteteilung unter ausl344ndischen Straft344tern nahezu ohne Inlandsbezug. Dieser Hintergrund l344sst einen 374beraus schonenden Einsatz justizieller Res-sourcen durch die Strafverfolgungsbeh366rden angezeigt erscheinen. Dement-sprechend werden alsbaldige Einstellungsm366glichkeiten zu erw344gen sein. F374r eine gleichwohl etwa erforderliche Hauptverhandlung weist der Senat h366chstvorsorglich auf Folgendes hin: 26 Stellt sich der Sachverhalt der Wirtschaftsstrafkammer zur objektiven Tatseite in seinen wesentlichen Elementen so dar, wie er im angefochtenen Urteil festgestellt ist, und sollten 226 was hier keinesfalls fern liegt 226 erg344nzen-de, ein pflichtwidriges Handeln des Angeklagten tragende Feststellungen getroffen und ein Verm366gensnachteil angenommen werden k366nnen, so wird die Strafbarkeit des Angeklagten von der subjektiven Tatseite abh344ngen. Be-legen die durch das Tatgericht festzustellenden Umst344nde auch weiterhin ein internationales Handelsgesch344ft erfahrener Kaufleute in nicht nur geringem Umfang 374ber einen l344ngeren Zeitraum hinweg und deren bewusste Unter-werfung unter fremdes Recht, m374ssen Zweifel am Wissen um die durch aus-l344ndisches Recht konstituierten Pflichten nicht aufkommen (vgl. dazu Worm aaO S. 112; R366nnau ZGR 2005, 832, 856). 27 Basdorf Schaal Schneider K366nig Bellay
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