Nachschlagewerk: ja BGHSt : nein Ver366ffentlichung : ja StGB 247 46 Abs. 2, 247 55 Abs. 1 Satz 1 Eine ausl344ndische Vorverurteilung, die an innerstaatlichen Ma337st344ben gemessen gesamtstrafenf344hig w344re, ist im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung mit Blick auf das Gesamtstraf374bel zu ber374cksichtigen. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 226 5 StR 432/09 LG Hamburg 226 5 StR 432/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 27. Januar 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Betruges u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2010 beschlossen: 1. Der Antrag des Angeklagten P. auf Wiederein-setzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Frist zur Anbringung einer Verfahrensr374ge wird zur374ck-gewiesen. 2. Seine Revision gegen das Urteil des Landgerichts Ham-burg vom 20. November 2008 wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet mit der Ma337gabe (247 349 Abs. 4 StPO) verworfen, dass der Angeklagte neben einer Ge-samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt ist. 3. Die Revisionen der Angeklagten Y. K. und H. K. gegen das genannte Urteil werden nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 4. Jeder Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechts-mittels zu tragen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten H. K. wegen Compu-terbetruges in f374nf F344llen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenf344lschung sowie wegen Hehlerei in vier F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, den Angeklagten Y. K. wegen Computerbetruges in acht F344llen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenf344lschung sowie wegen Heh- 1 - 3 - lerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verur-teilt. Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafen hat es f374r beide Angeklag-te zur Bew344hrung ausgesetzt. Den Angeklagten P. hat die Straf-kammer wegen Urkundenf344lschung in zwei F344llen sowie wegen Betruges unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einem bislang nicht vollstreckten amtsgerichtlichen Urteil vom 21. Juni 2006 und unter Aufl366sung der dort ge-bildeten Gesamtgeldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt sowie eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und f374nf Monaten wegen Urkundenf344lschung in acht F344llen so-wie wegen versuchten Betruges und Betruges in vier F344llen, in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenf344lschung, verh344ngt. Die auf formelle wie sachlich-rechtliche R374gen gest374tzten Revisionen der Angeklagten Y. K. und H. K. bleiben aus den zutreffenden Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg; dagegen hat die Revision des Angeklag-ten P. im Strafausspruch in geringem Umfang Erfolg; im 334brigen ist sie unbegr374ndet (247 349 Abs. 2 StPO). 1. Hinsichtlich des Angeklagten P. sind der Schuldspruch, s344mtliche Einzelstrafen sowie der erste Gesamtstrafausspruch (IV. 1.3 der Urteilsgr374nde) frei von Rechtsfehlern. 2 Auch die R374ge einer Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK wegen eines Versehens bei der Zustellung des Urteils dringt nicht durch. Aufgrund der Sachr374ge vermag der Senat den geltend gemachten Rechtsfehler hier nicht zu 374berpr374fen. Die in diesem Fall erforderliche R374ge einer rechts-staatswidrigen und kompensationspflichtigen Verfahrensverz366gerung hat der Angeklagte nicht form- und fristgerecht angebracht (vgl. BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverz366gerung 32). 3 Der nach Ablauf der Revisionsbegr374ndungsfrist vom Beschwerdef374h-rer gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachho- 4 - 4 - lung der Begr374ndung dieser R374ge ist schon deshalb unzul344ssig, weil der Be-schwerdef374hrer die Verfahrensr374ge erneut nicht formgerecht ausgef374hrt und damit die vers344umte Handlung nicht fristgerecht nachgeholt hat (247 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 StPO). Dem unvollst344ndigen R374gevortrag vermag der Senat nicht zu entnehmen, welche Verz366gerung konkret wegen des geltend gemachten Zustellungsmangels eingetreten und gegebenenfalls zu kompen-sieren ist. Um die daf374r erforderliche Berechnung anhand der (gestaffelten) H366chstfristen des 247 275 Abs. 1 StPO vornehmen zu k366nnen, w344re zumindest die Anzahl der Hauptverhandlungstage mitzuteilen gewesen. 2. Die Begr374ndung der zweiten im Urteil gebildeten Gesamtfreiheits-strafe (VI. 1.6 der Urteilsgr374nde) begegnet durchgreifenden sachlichrechtli-chen Bedenken. Die Strafkammer hat zwar zu Recht aus den vom Amtsge-richt Hamburg-St. Georg durch rechtskr344ftiges Urteil vom 21. Juni 2006 ver-h344ngten Einzelgeldstrafen und der Einzelfreiheitsstrafen f374r die F344lle II.1, II.2 und II.11 der Urteilsgr374nde eine nachtr344gliche Gesamtfreiheitsstrafe gebildet. Sie hat auch den mit der Z344surwirkung der amtsgerichtlichen Verurteilung verbundenen Nachteil mehrerer zu bildender Gesamtfreiheitsstrafen noch hinreichend ber374cksichtigt. Die Erw344gungen der Strafkammer sind indes l374-ckenhaft, soweit eine ausl344ndische Vorverurteilung im Rahmen dieser Ge-samtstrafenbildung soweit ersichtlich unber374cksichtigt geblieben ist: 5 Zu dieser Vorverurteilung hat das Landgericht festgestellt, dass der Beschwerdef374hrer 204anl344sslich eines Diebstahls im Fr374hjahr 2007 in D344ne-mark verhaftet und zu einer viermonatigen Freiheitsstrafe verurteilt223 worden ist. Die Freiheitsstrafe verb374337te er 204bis Juni 2007223 (UA S. 10). 6 a) Zwar war keine nachtr344gliche Gesamtstrafe im Sinne des 247 55 StGB aus diesem d344nischen Erkenntnis und den 374brigen durch die Straf-kammer festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen zu bilden. Im Ausland verh344ngte Strafen sind der nachtr344glichen Gesamtstrafenbildung 374ber 247 55 StGB nicht zug344nglich, weil eine Gesamtstrafe mit einer von einem ausl344ndischen Ge- 7 - 5 - richt verh344ngten Strafe schon wegen des damit verbundenen Eingriffs in de-ren Vollstreckbarkeit ausgeschlossen ist (vgl. BGHSt 43, 79; BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 H344rteausgleich 16; BGH NStZ 2008, 709, 710). b) Mit R374cksicht auf die insoweit tragende Entscheidung des 2. Straf-senats des Bundesgerichtshofs (BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 H344rteaus-gleich 16) musste sich das Tatgericht auch nicht veranlasst sehen, den in der Rechtsprechung zum Recht der Gesamtstrafenbildung entwickelten Rechts-gedanken des sogenannten H344rteausgleichs auf diesen Fall zu 374bertragen. Ein H344rteausgleich dieser Art scheidet demzufolge aus, wenn eine Aburtei-lung im Ausland begangener Straftaten in Deutschland mangels entspre-chender rechtlicher und tats344chlicher Voraussetzungen grunds344tzlich nicht oder allenfalls theoretisch unter dem Aspekt der stellvertretenden Straf-rechtspflege m366glich ist (247 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB). Der Nachteilsausgleich f374r eine unterbliebene Gesamtstrafenbildung sei in diesen F344llen nicht geboten, weil die M366glichkeit der Verh344ngung einer milderen Strafe in einem einzigen Verfahren in Deutschland tats344chlich nie bestanden habe. So lag es im Falle des polnischen Angeklagten P. auch hier. 8 c) An seinen im Anfrageverfahren des 2. Strafsenats (Beschluss vom 29. Oktober 2008 226 2 StR 386/08) ge344u337erten Bedenken gegen die Aus-gangs374berlegung (vgl. BGH StraFo 2009, 302) h344lt der erkennende Senat allerdings ausdr374cklich fest. Er vermag insbesondere der vom 2. Strafsenat vorgenommenen Auslegung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 24. Juli 2008 zur Ber374cksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Euro-p344ischen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren (2008/675/JI ABl. L 220 vom 15. August 2008, S. 32) nicht zu folgen, soweit daraus keine Rechtsfolgen f374r die Behandlung grunds344tzlich gesamtstrafen-f344higer Verurteilungen im In- und Ausland nach deutschem Strafrecht herzu-leiten seien (BGHR aaO). Freilich bezweckt der Rahmenbeschluss nicht, dass in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen vollstreckt werden (vgl. Art. 3 Abs. 3 und Erw344gungsgrund 6 Satz 1 des Rahmenbe- 9 - 6 - schlusses). In einem anderen Staat ergangene Verurteilungen m374ssen nach dem Willen des Rates indes 204in dem Ma337e ber374cksichtigt werden, wie im In-land nach innerstaatlichem Recht ergangene Verurteilungen223 und sollten 204gleichwertige Wirkungen223 entfalten wie eine im Inland ergangene Entschei-dung (Erw344gungsgr374nde 5 Satz 2 und 7 des Rahmenbeschlusses). Schon dem entnimmt der Senat ein Gebot zur Ber374cksichtigung fr374herer Verurtei-lungen in anderen Mitgliedstaaten im deutschen Strafzumessungsrecht. Dementsprechend hei337t es in der Beschlussempfehlung des Rechtsaus-schusses des Deutsches Bundestages vom 1. Juli 2009, 204eine Beschr344nkung dieses Ausgleichs auf ausl344ndische Verurteilungen, denen Taten zugrunde liegen, auf die auch deutsches Strafrecht h344tte Anwendung finden k366nnen, w344re hingegen bei Verurteilungen aus anderen EU-Staaten mit den Vorga-ben des Rahmenbeschlusses, der keine solche Beschr344nkung vorsieht, nicht zu vereinbaren223 (BT-Drucks. 16/13673, S. 5). 10 Ein Anfrageverfahren wegen einer Divergenz zur Rechtsauffassung des 2. Strafsenats ist gleichwohl nicht veranlasst (247 132 Abs. 3 Satz 1 GVG). Der 2. Strafsenat zieht seine abweichende Auslegung des Rahmenbeschlus-ses lediglich erg344nzend f374r die Versagung einer entsprechenden Anwendung des H344rteausgleichs wegen unterbliebener Gesamtstrafenbildung mit Verur-teilungen im In- und Ausland heran. Wird der Begriff des H344rteausgleichs zutreffend eng auf im Einzelfall entgangene Rechtsvorteile grunds344tzlich an-wendbarer innerstaatlicher Gesamtstrafenbildung bezogen (vgl. n344her d a.E.), ist er auf einen Fall der hier vorliegenden Art in der Tat nicht anzuwen-den. Auch ein Vorlageverfahren nach Art. 234 EUV ist nicht angezeigt. Dem im Rahmenbeschluss enthaltenen, auf das Recht der Mitgliedstaaten jeweils unmittelbar wirkenden Gebot (vgl. nur EuGH, Urteil vom 10. Ju-ni 2005 Rs-C 105/03 226 Pupino, NJW 2005, 2839) gegenseitiger R374cksicht-nahme auf strafgerichtliche Verurteilungen anderer Mitgliedstaaten kann durch die nationalen Gerichte im deutschen Strafrecht ohne weiteres Geltung 11 - 7 - verschafft werden. Eine entsprechende Anwendung des sogenannten H344rte-ausgleichs ist dazu nicht zwingend erforderlich. Zureichend ist die Ber374ck-sichtigung einer gemessen an innerstaatlichen Ma337st344ben gesamtstrafenf344-higen ausl344ndischen Vorverurteilung im Rahmen der allgemeinen tatrichterli-chen Strafzumessung nach 247 46 StGB (344hnlich BGH NStZ-RR 2009, 200). Diese freilich ist gemeinschaftsrechtlich eindeutig geboten. d) Es entspricht der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs, dass mit R374cksicht auf die Wirkungen der Strafe, die f374r das k374nftige Leben des Angeklagten zu erwarten sind, das Gesamtstraf374bel bei Festset-zung der neuen Strafe nach 247 46 Abs. 1 Satz 2 StGB im Blick behalten wer-den muss (vgl. BGHSt 41, 310, 314; Theune in LK StGB 12. Aufl. 247 46 Rdn. 10 ff. m.N.). Der Tatrichter hat danach grunds344tzlich das gesamte Ge-wicht der verh344ngten Strafe und ihrer Folgen in seine Entscheidung einzu-stellen (vgl. nur BGH aaO; Sch344fer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Straf-zumessung 4. Aufl. 2008 Rdn. 415 ff. m.N.). In diesem Sinne ist ein wegen der neuerlichen Verurteilung drohender Widerruf einer vormals gew344hrten Strafaussetzung zur Bew344hrung und damit ein insgesamt l344ngerer Freiheits-entzug zu ber374cksichtigen (vgl. BGHSt aaO). Gleiches gilt f374r eine drohende Ist-Ausweisung, sofern diese im Einzelfall eine au337ergew366hnliche H344rte f374r den Angeklagten darstellt (vgl. BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Ausl344nder 5; BGH StV 2008, 298), und f374r berufs- oder dienstrechtliche Folgen einer Verurtei-lung (vgl. BGHR StGB 247 46 Abs. 1 Schuldausgleich 8 und 18; Sch344-fer/Sander/van Gemmeren aaO Rdn. 430). 12 Dieses im allgemeinen strafzumessungsrechtlichen Sinne verstande-ne Gesamtstraf374bel ist auch nicht etwa deckungsgleich mit dem vom 2. Strafsenat f374r F344lle der vorliegenden Art ausgeschlossenen sogenannten H344rteausgleich. W344hrend der H344rteausgleich den spezifischen und system-immanenten Zuf344lligkeiten der Gesamtstrafenbildung geschuldeten Nachtei-len Rechnung tragen soll (vgl. Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. 247 55 Rdn. 34 m.N.; Bringewat, Die Bildung der Gesamtstrafe 1987 Rdn. 250 ff., 257), hat 13 - 8 - der Gesichtspunkt des Gesamtstraf374bels die Auswirkungen der Strafe auf den Angeklagten im Blick. Mit R374cksicht auf die durch die ausl344ndische Vor-verurteilung bewirkte Zusatzbelastung kann es letztlich auch keinen Unter-schied machen, ob die an sich gesamtstrafenf344hige Vorverurteilung aus ei-nem Mitgliedstaat oder einem Drittstaat herr374hrt. Das gebietet schon der Grundsatz der Strafgerechtigkeit. e) Um jedenfalls dem gemeinschaftsrechtlichen Gebot gegenseitiger R374cksichtnahme Rechnung zu tragen, ist eine Er366rterung des mit der aus-l344ndischen Vorverurteilung m366glicherweise verbundenen Gesamtstraf374bels in den schriftlichen Urteilsgr374nden regelm344337ig notwendig. Aus Gr374nden der Strafgerechtigkeit muss dies auch f374r feststehende entsprechende Bestra-fungen in Drittl344ndern gelten. Die Strafzumessung muss dabei erkennen las-sen, inwieweit diesem Umstand strafmildernde Wirkung beigemessen wor-den ist. Angesichts grunds344tzlicher Geltung der gesetzlichen Grenzen der Strafrahmen (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 200) wird in ganz anders als hier ge-lagerten F344llen eine Anwendung der Vollstreckungsl366sung zu erw344gen sein (vgl. BGHSt 52, 124 sowie Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2009 226 5 StR 433/09 Tz. 10 m.N., zur Aufnahme in BGHSt bestimmt, f374r den Fall nicht mehr m366glicher Gesamtstrafenbildung von Geldstrafe mit lebenslanger Freiheitsstrafe). In Ermangelung eines echten H344rteausgleichs (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 26. Januar 2010 226 5 StR 478/09) h344lt der Senat zu-n344chst indes die generelle Anwendung der Vollstreckungsl366sung auf F344lle dieser Art nicht f374r zwingend. 14 3. Das Landgericht hat es hier unterlassen, das mit der zweiten Ge-samtfreiheitsstrafe und der d344nischen Vorverurteilung verbundene Gesamt-straf374bel in seinen Urteilsgr374nden darzulegen. Angesichts der H366he der Ein-zelstrafen und des engen zeitlichen Zusammenhangs war eine ausdr374ckliche Er366rterung hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich (vgl. BGH NStZ 2000, 137, 138). Ein Beruhen auf diesem Rechtsfehler vermag der Senat nicht auszuschlie337en; es liegt vielmehr in Ermangelung jeglicher damit zusam- 15 - 9 - menh344ngender Strafmilderung auf der Hand. Vor dem Hintergrund der an-sonsten ausf374hrlichen Strafzumessungserw344gungen der Strafkammer und zur Vermeidung weiterer Verfahrensverz366gerung bei der angesichts der K374r-ze der im Ausland verh344ngten Strafe begrenzten strafmildernden Wirkung sieht der Senat von einer Teilaufhebung und Zur374ckverweisung ab; er ver-mindert von sich aus die betroffene zweite Gesamtfreiheitsstrafe entspre-chend 247 354 Abs. 1 StPO um zwei Monate (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 43, 44). Trotz des geringen Teilerfolgs der Revision des angeklagten P. h344lt es der Senat nicht f374r unbillig, auch diesen Angeklagten mit den vollen Rechtsmittelkosten zu belasten (247 473 Abs. 4 StPO). 16 Basdorf Raum Schaal Schneider K366nig
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