Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Ver366ffentlichung : ja StGB 247247 51, 54, 55, 57a, b H344rteausgleich f374r w344hrend der Unterbrechung von Untersu- chungshaft vollst344ndig vollstreckte Ersatzfreiheitsstrafe bei in- folgedessen unterbliebener Gesamtstrafenbildung mit lebens- langer Freiheitsstrafe durch Anrechnung. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2009 - 5 StR 433/09 LG G366ttingen - 5 StR 433/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 8. Dezember 2009 in der Strafsache gegen wegen Mordes - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Dezember 2009 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts G366ttingen vom 16. Juni 2009 wird nach 247 349 Abs. 2 StPO mit der Ma337gabe (247 349 Abs. 4 StPO) als unbegr374ndet verworfen, dass 60 Tage der Mindestverb374337ungsdauer der lebenslangen Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dadurch der Nebenkl344gerin entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen heimt374ckisch begange-nen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die Sache ist im Be-schlussverfahren ohne die vom Verteidiger Rechtsanwalt M. be-gehrten Vorentscheidungen entscheidungsreif (BGH NStZ 2007, 538, 539; BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2006 226 5 StR 382/06 m.w.N.). Die Revisi-on des Angeklagten bleibt zum Schuld- und Strafausspruch erfolglos im Sin-ne des 247 349 Abs. 2 StPO. Allerdings hat es das Landgericht unterlassen, f374r in Unterbrechung der Untersuchungshaft vollstreckte 60 Tage Ersatzfrei-heitsstrafe einen H344rteausgleich zu gew344hren. Dies hat der Senat nachzuho-len (247 349 Abs. 4, 247 354 Abs. 1 StPO). 1. Der Vornahme eines H344rteausgleichs stehen prinzipielle Bedenken nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt ein H344rteausgleich (vgl. BGHSt 31, 102, 103; 33, 131, 132) bei Zusammen-treffen von Freiheits- und Geldstrafe zumindest dann in Betracht, wenn die 2 - 3 - Geldstrafe als Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt worden ist und daher bei einer nachtr344glichen Gesamtstrafenbildung nicht mehr einbezogen werden kann (BGH NStZ 1990, 436). So liegt es hier. Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde 226 was grunds344tzlich zul344ssig ist (vgl. 247 122 StVollzG; s. aber BGH, Beschluss vom 8. Juli 2009 226 5 StR 217/09) 226 in Unterbrechung von Untersuchungshaft vollst344ndig vollstreckt. Dementsprechend konnte keine Gesamtstrafe mehr gebildet werden. 2. Ohne Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe h344tte das Landgericht in Anwendung der 247 55 Abs. 1, 247 54 Abs. 1 Satz 1 StGB auf eine lebenslan-ge Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe erkennen m374ssen. Der Geldstrafe lag ein Strafbefehl des Amtsgerichts G366ttingen wegen vors344tzlicher Trunkenheit im Verkehr vom 18. November 2008 zugrunde, der f374r das hier abgeurteilte T366-tungsverbrechen vom 4. September 2008 z344surbegr374ndend ist. Die Annah-me besonderer Schwere der Schuld in Anwendung des 247 57b StGB (hierzu BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 H344rteausgleich 15; BGH, Beschluss vom 28. Mai 2009 226 5 StR 184/09) w344re bei der Einbeziehung der im Rahmen der gebotenen Gesamtw374rdigung nicht schwer wiegenden Geldstrafe ausge-schlossen gewesen (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. 247 57b Rdn. 2 m.w.N.). 3 3. Mithin ist ein H344rteausgleich f374r den entstandenen Nachteil zu ge-w344hren. 4 a) Dies gilt in Ansehung der Bedeutung des Freiheitsgrundrechts des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 GG auch f374r den im Vergleich zur erkannten le-benslangen Freiheitsstrafe hier eher geringf374gigen Nachteil. Einen Nachteil hat der Angeklagte unzweifelhaft erlitten. Im Falle einer gem344337 247 55 Abs. 1, 247 54 Abs. 1 Satz 1 StGB m366glichen Gesamtstrafenbildung bez366ge sich die Mindestverb374337ungszeit des 247 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB nach 247 57a Abs. 2 StGB nicht auf die lebenslange Freiheitsstrafe allein, sondern auf alle Taten, deren Strafen in die Gesamtstrafe einzubeziehen waren (vgl. Fischer aaO 247 57a Rdn. 22). Die Verb374337ungszeit einer noch nicht vollst344ndig vollstreckten Er-satzfreiheitsstrafe w344re deshalb auf die Mindestverb374337ungszeit von 5 - 4 - 15 Jahren anzurechnen gewesen (vgl. BGHSt 21, 186, 187 f.). Mithin w344re dem Angeklagten bei einer Gesamtstrafenbildung die Vollstreckung der Er-satzfreiheitsstrafe im Ergebnis erspart geblieben. b) Im Hinblick darauf, dass das Landgericht die besondere Schuld-schwere nicht festgestellt hat, kann die vollst344ndige Absorption der einzube-ziehenden Strafe auch nicht im Vollstreckungsverfahren bei der Festsetzung der Verl344ngerungsdauer der Mindestverb374337ungszeit der verh344ngten lebens-langen Freiheitsstrafe (247 57a Abs. 1 Nr. 2 StGB) ausgeglichen werden (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 104). Die Gew344hrung des gleichwohl erforderlichen H344rteausgleichs kann dementsprechend nicht anders als durch eine Heraus-nahme der diesem zugrundeliegenden Haftzeit aus der Mindestverb374337ungs-dauer erfolgen (vgl. BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 H344rteausgleich 15). 6 7 Dem steht nicht die Erw344gung entgegen, dass bei einer gemeinsamen Aburteilung beider Taten neben der lebenslangen Freiheitsstrafe (theore-tisch) gesondert auf Geldstrafe h344tte erkannt werden k366nnen (247 53 Abs. 2 Satz 2 StGB). Im Rahmen des H344rteausgleichs kommt es n344mlich allein auf die hier durch die vollst344ndige Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe gepr344g-te tats344chliche Situation f374r den neu entscheidenden Richter an (BGH NStZ 1990, 436). Ohnehin erscheint die Anwendung des 247 53 Abs. 2 Satz 2 StGB neben lebenslanger Freiheitsstrafe grundlegend zweifelhaft, weil sonst der zu Freiheitsstrafe Verurteilte gleichheitswidrig besser gestellt w344re als der zu Geldstrafe Verurteilte. c) Der zu gew344hrende H344rteausgleich ist durch Anrechnung auf die Mindestverb374337ungszeit (247 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB) unter doppelt analoger Anwendung des 247 51 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzunehmen. 8 247 51 Abs. 1 Satz 1 StGB sieht eine Anrechnung erlittener Haft zwar nur f374r die zeitige Freiheitsstrafe vor. Indes ist 226 mangels jeder Rechtferti-gung einer Ungleichbehandlung 226 eine entsprechende Anwendung im Falle erlittener Untersuchungshaft und anderer Freiheitsentziehung auch f374r die 9 - 5 - Festsetzung der Mindestverb374337ungsdauer der lebenslangen Freiheitsstrafe anerkannt und geboten (BGHR StGB 247 51 Abs. 4 Anrechnung 4; Fischer aaO 247 51 Rdn. 4). Ferner ist die M366glichkeit einer Anrechung einer im Ein-zelnen zu bestimmenden Zeit eines Freiheitsentzuges zum Ausgleich von erlittenem Verfahrensunrecht auf die Mindestverb374337ungsdauer in den F344llen rechtsstaatwidriger Verfahrensverz366gerung gem344337 Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK (BGHSt 226 GS 226 52, 124, 136) und eines Versto337es gegen Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 W334K (BGHSt 52, 48, 56 f.) anerkannt. Das von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte Vollstreckungsmodell ist auch f374r die Vornahme eines H344rteausgleichs nach Festsetzung einer lebenslangen Freiheitsstrafe anzuwenden. Nicht anders als in den F344llen, in denen erlittenes Verfahrensunrecht im Wege schadens-ersatzrechtlicher Naturalrestitution ausgeglichen wird, gestattet es das Voll-streckungsmodell, den gebotenen Ausgleich eines 334berma337es von Strafe aufgrund zuf344llig getrennter Aburteilungen ohne systemwidrige Eingriffe in die Strafbemessung zu beseitigen. Diese L366sung hat der Gro337e Senat f374r Strafsachen in BGHSt 52, 124, 136 vorgegeben (vgl. dazu auch EGMR StV 2009, 561, 563). Der erkennende Senat vollzieht sie 226 nach der Ank374ndigung in BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 H344rteausgleich 15 226 hier tragend nach. Ob und gegebenenfalls in welchem Ma337e das Vollstreckungsmodell in anderen F344llen zu gew344hrenden H344rteausgleichs anstelle des bisher gew344hrten, in-dessen oftmals nicht deutlich erkennbar werdenden Strafabschlags ange-wendet werden sollte (vgl. hierzu schon die Regelungen in 247 58 Abs. 2 Satz 2, 247 56f Abs. 3 Satz 2 StGB), braucht der Senat hier nicht zu entschei-den. 10 d) Als H344rteausgleich sind hier 60 Tage auf die Mindestverb374337ungs-dauer des 247 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB anzurechnen, weil bei einer Gesamtstra-fenbildung genau diese 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe nicht vollstreckt worden w344ren. F374r eine verminderte Anrechnung ist kein Anlass ersichtlich. Zwar liegt hierin eine gewisse Privilegierung eines zu lebenslanger Freiheitsstrafe 11 - 6 - Verurteilten. Dies ist aber Folge der sich aus den 247 54 Abs. 1 Satz 1, 247247 57a und 57b StGB ergebenden Regeln 374ber die Bildung von Gesamtstrafen auf der Grundlage lebenslanger Freiheitsstrafe. Eine m366gliche Verl344ngerung der Mindestverb374337ungsdauer aufgrund des Schuldgehalts des T366tungsverbre-chens bleibt unber374hrt. Der Senat ist entsprechend 247 354 Abs. 1 StPO zu eigener Entschei-dung befugt, weil rechtliche Erw344gungen ein anderes Ergebnis verbieten (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2001 226 4 StR 587/00; BGHR StPO 247 354 Abs. 1 Strafausspruch 12). 12 4. Dahingestellt bleiben kann, inwieweit und in welcher Form der Ge-danke des H344rteausgleichs in anders gelagerten F344llen Anwendung finden m374sste. Zu denken ist etwa an Konstellationen, in denen die Aufkl344rung der vor einer Verurteilung begangenen, mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu ahn-denden Tat 374ber lange Zeit hinweg wegen noch nicht vorhanden gewesener technischer Mittel nicht m366glich gewesen ist, oder an F344lle mit nicht erkenn-baren Tatzusammenh344ngen. Bei solchen Sachverhalten ist die getrennte Aburteilung Gegebenheiten geschuldet, die au337erhalb des Verantwortungs-bereichs der Justiz liegen; hinsichtlich der fr374heren Vollstreckung der erkann-ten Strafe hatte sie lediglich ihre Vollstreckungspflicht erf374llt (BVerfGE 46, 214, 222 f.; 51, 324, 343). Unter solchen Umst344nden kann die Verpflichtung zur Gew344hrung eines H344rteausgleichs, jedenfalls in Vollanrechnung, in Frage gestellt sein. 13 - 7 - 5. Der erzielte Teilerfolg der unbeschr344nkt gef374hrten Revision ist der-art gering, dass es unter den Billigkeitsgesichtspunkten des 247 473 Abs. 4 StPO nicht angezeigt erscheint, eine Kostenteilung vorzunehmen. 14 Basdorf Brause Schaal Schneider K366nig
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