5 StR 434/02 BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILvom 27. März 2003in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom27. März 2003, an der teilgenommen haben:Richter Basdorf als Vorsitzender,Richter Häger,Richter Dr. Raum,Richter Dr. Brause,Richter Schaalals beisitzende Richter,Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshofals Vertreterin der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwaltals Verteidiger,Justizangestellteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 -für Recht erkannt:1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil desLandgerichts Braunschweig vom 19. März 2002 wird ver-worfen.2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das ge-nannte Urteil insoweit aufgehoben, als jenseits des an-geordneten Verfalls von 26.915,75 DM als Wertersatz die Anordnung von Verfall und Verfall des Wertersatzesunterblieben ist.3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zutragen.4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten desRechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andereStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen undwegen eines Vergehens nach dem Waffengesetz zu einer Gesamtfreiheits-strafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat den Verfall einesGeldbetrages in Höhe von 26.915,75 DM als Wertersatz angeordnet. Die - 4 -gegen die Verurteilung wegen der Verbrechen nach dem Betäubungsmittel-gesetz gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten istunbegründet. Dagegen hat die auf die Frage einer weitergehenden Anord-nung des Verfalls beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft mit der al-lein erhobenen Sachrüge Erfolg.Das Landgericht hat im wesentlichen festgestellt:Der Angeklagte verkaufte unter Mitwirkung des Zeugen T einmal100 g Kokain (davon 10 g an T selbst) und zweimal 50 g Kokain, jeweilsmit einem Wirkstoffanteil von mindestens 15 %. Hierfür erhielt der Ange-klagte insgesamt 25.000,00 DM (Fälle 1 bis 3). Im Fall 4 beauftragte der An-geklagte den Zeugen T , 1 kg Kokain aus den Niederlanden zu beschaf-fen, und übergab ihm hierfür 60.000,00 DM. T beschaffte unter Mitwir-kung u. a. des Zeugen Z für 30.000,00 DM 500 g Kokain, das er demAngeklagten überreichte. In den Fällen 5 und 6 ließ der Angeklagte sichdurch den Zeugen T , dem er dafür vorab jeweils 60.000,00 DM übergabund der sich der Mitwirkung des Zeugen Z bediente, jeweils1 kg Kokain aus den Niederlanden beschaffen. In gleicher Weise erlangteder Angeklagte im Fall 7 nach Vorabzahlung von 33.000,00 DM500 g Kokain. Das in den Fällen 4 bis 7 gehandelte Kokain hatte einen Wirk-stoffgehalt von mindestens 20 % und wurde vom Angeklagten jeweilsüberwiegend mit Gewinn weiterverkauft. Am 17. September 2001 wurdenin der Wohnung des Angeklagten 139 g Kokain mit einem Wirkstoffgehaltvon 22,6 %, 26.915,75 DM Bargeld und eine Flinte mit 49 Patronen sicher-gestellt. I. Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.1. Der Schuldspruch hält sachlichrechtlicher Prüfung stand. Nament-lich ist die Beweiswürdigung frei von Rechtsfehlern. - 5 -Das Landgericht hat seine Überzeugung von den sieben Fällen desHandeltreibens mit Betäubungsmitteln insbesondere aufgrund einer umfas-senden Würdigung derjenigen Angaben gewonnen, die der Zeuge T imLaufe des Verfahrens gemacht hat. Stützend hat das Landgericht herange-zogen, daß in der Wohnung des Angeklagten 139 g Kokain und26.915,75 DM Bargeld in breitgestreuter Stückelung sichergestellt wordensind.Weshalb das Landgericht den Zeugen G und L nicht ge-glaubt hat, hat es ausreichend dargelegt. Soweit die Revision die Beweis-mittel anders würdigt, zeigt sie damit keinen Rechtsfehler auf. Insbesonderebesteht der von der Revision gesehene Widerspruch nicht: Die Bezeichnungder Fälle 1 bis 3 als (quantitativ) am Gesamtkomplex gemessen relativ un-bedeutendes Geschehen einerseits und die Bewertung der Bekundungendes Zeugen T in diesen Fällen als (beweislich) ferner entscheidend an-dererseits ist keineswegs widersprüchlich.Daß das Landgericht, während es die rechtskräftige Verurteilung desZeugen T wegen Betäubungsmitteldelikten zu drei Jahren und sechs Mo-naten Gesamtfreiheitsstrafe und die Entwicklung der Aussage dieses Zeugenumfassend mitteilt und seine Aussagemotivation ausführlich würdigt, ohnedabei die Vorschrift des § 31 BtMG zu zitieren, begründet nicht die Besorg-nis, daß der Tatrichter die von dieser Norm latent ausgehende Gefahr einerVerführung zur Falschbezichtigung Dritter etwa übersehen hätte.2. Auch der Rechtsfolgenausspruch hält sachlichrechtlicher Prüfungstand.Dies gilt namentlich für die Verfallsanordnung. Zutreffend geht die Re-vision des Angeklagten davon aus, daß der für einen Verfall inBetracht kommende Vermögensvorteil durch eine angeklagte undfestgestellte Tat erlangt sein muß (BGHSt 28, 369; BGH StV 1981, 627; - 6 -BGH, Beschl. vom 10. Juni 1998 3 StR 182/98; BGH, Beschl. vom17. Mai 1999 5 StR 155/99; W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 17;Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 73 Rdn. 6). Dem hat das LandgerichtRechnung getragen, indem es sich davon überzeugt hat, daß das in denRäumlichkeiten des Angeklagten sichergestellte Bargeld in Höhe von26.915,75 DM Gewinn aus den Straftaten scil. aus den sieben festge-stellten Verbrechen nach dem Betäubungsmittelgesetz war. Einer Fest-stellung derart, aus welcher einzelnen dieser Taten das Geld erlangt wordenwar, bedurfte es nicht (BGHR StGB § 73 Vorteil 5).II. Die Revision der Staatsanwaltschaft dringt durch.1. Aus den Feststellungen ergibt sich, daß der Angeklagte aus densieben Taten nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zumindest folgendes im Sinnedes § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat: In den Fällen 1 bis 3 erhieltder Angeklagte von T als Erlös aus den Kokainverkäufen einmal12.000,00 DM und zweimal 6.500,00 DM, insgesamt also 25.000,00 DM. Inden Fällen 4 bis 7 verkaufte der Angeklagte Heroin, das er zu Preisenvon 30.000,00 DM (Fall 4), zweimal 60.000,00 DM (Fälle 5 und 6) und33.000,00 DM (Fall 7) erworben hatte, überwiegend mit Gewinn weiter; alleinder Einkaufspreis dieser vier Fälle beträgt zusammen 183.000,00 DM; derVerkaufspreis lag jedenfalls insgesamt höher. Danach hat der Angeklagteaus den genannten Taten jedenfalls mehr als 208.000,00 DM erlangt, näm-lich aus den Fällen 1 bis 3 25.000,00 DM Verkaufserlös und aus den Fäl-len 4 bis 7 den jedenfalls über dem Einkaufspreis von 183.000,00 DM lie-genden Verkaufspreis. Dies hat das Landgericht übersehen, indem es ledig-lich den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 26.915,75 DM als Werter-satz angeordnet und gemeint hat, eine weitere Verfallsanordnung käme nichtin Betracht, weil insoweit sichere Feststellungen zur Höhe des Erlangtennicht getroffen werden konnten. - 7 -2. Vielmehr war es zwingend geboten, in Höhe des sich nach demBruttoprinzip ergebenden Geldbetrages den Verfall (des Wertersatzes) an-zuordnen, soweit nicht die Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB entgegen-steht.a) Hierfür ist zunächst maßgeblich, daß das Bruttoprinzip gilt,wonach nicht nur der bloße, sich nach Abzug der Aufwendungenergebende Gewinn, sondern alles, was der Täter für die Tat oder aus ihrerlangt hat, ohne Abzug gewinnmindernder Kosten dem Verfall unter-liegt (BGH, Urt. vom 21. August 2002 1 StR 115/02, zur Veröffentlichung inBGHSt vorgesehen = NJW 2002, 3339, 3340; BGHR StGB § 73d Strafzu-messung 1; BGH NStZ 1996, 539; W. Schmidt aaO § 73 Rdn. 18; Eser inSchönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 17; Tröndle/Fischer aaO§ 73 Rdn. 3, 7).b) Zudem ist die Anordnung des Verfalls (des Wertersatzes)obligatorisch, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen (BGH, Urt. vom21. August 2002 aaO; BGHR StGB § 73c Härte 5; BGHR StGB § 43a Kon-kurrenzen 1, 2; W. Schmidt aaO § 73 Rdn. 49, § 73a Rdn. 14; Eser aaO § 73Rdn. 44, § 73a Rdn. 9; Tröndle/Fischer aaO § 73 Rdn. 5, § 73a Rdn. 3).c) Ob der Angeklagte den erlangten Vorteil noch immer hat,ist hier einzig unter dem Gesichtspunkt der Härtevorschrift des § 73cAbs.1 Satz 2 StGB von Bedeutung (BGH, Urt. vom 21. August 2002 aaO;W. Schmidt aaO § 73c Rdn. 2 f.; Tröndle/Fischer aaO § 73 Rdn. 10). Für dieAnwendbarkeit dieser Ermessensvorschrift (BGHR StGB § 73c Härte 5)kommt es zunächst darauf an, ob der Wert des Erlangten noch im Vermögendes Angeklagten vorhanden ist. Die entsprechende Beurteilung setzt dieFeststellung der Vermögensverhältnisse des Angeklagten voraus. Hierzuenthält das angefochtene Urteil lediglich die insoweit unzulängliche Fest-stellung, daß der Angeklagte im Februar 2001 ein mit einem Wohnhaus be- - 8 -bautes Grundstück erwarb, dessen Eigentümerin mittlerweile seine Le-bensgefährtin ist.III. Danach hebt der Senat das angefochtene Urteil insoweit auf, als jenseits des rechtsfehlerfrei angeordneten Verfalls von 26.915,75 DM alsWertersatz die Anordnung von Verfall und Verfall des Wertersatzes unter-blieben ist. Dies zieht nicht die Aufhebung von Feststellungen nach sich; sol-che sind rechtsfehlerhafterweise unterblieben.Die verhängten Strafen können bestehenbleiben; denn die mit demVerfall verbundene Vermögenseinbuße ist regelmäßig (BGHR StGB § 73dStrafzumessung 1) und so auch hier kein Strafmilderungsgrund.Der neue Tatrichter wird zunächst den Wert des aus den Straftatennach dem BtMG Erlangten festzustellen haben. Hierbei ist eine Schätzungnach § 73b StGB möglich. Alsdann sind die wirtschaftlichen Verhältnisse desAngeklagten soweit möglich aufzuklären. Auf der Grundlage dieser Fest- - 9 -stellungen wird eingedenk des obligatorischen Charakters der Vorschriftender §§ 73, 73a StGB , jedoch unter Berücksichtigung von § 73c Abs. 1Satz 1 StGB (BGH, Urt. vom 10. Oktober 2002 4 StR 233/02, zur Veröf-fentlichung in BGHSt vorgesehen = NJW 2003, 300) über die Anordnungeines Verfalls (als Wertersatz) nach Ermessensgrundsätzen zu entscheidensein.Basdorf Häger RaumBrause Schaal
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