Nachschlagewerk: ja BGHSt : nein Veröffentlichung : ja StGB § 263 Schadensberechnung bei täuschungsbedingt gewährtem Dar - lehen. BGH, Beschluss vom 13. April 2012 5 StR 442/11 LG Berlin 5 StR 442/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 13 . April 2012 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen gewerbsmäßigen Banden betruges u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13 . April 2012 beschlossen: Auf d ie Revision en de r Angeklagten W . , Ü . , B . und G . wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8. Juli 2010 mit den zugehörigen Feststellungen nac h § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben, soweit diese Angeklagten verurteilt worden sind; a ufrecht erhalten bleiben jedoch die Feststellungen zu den äußeren Umständen der Kreditgewährungen, zu den Beziehungen der Beteiligten untereinander sowie zur inneren Tatseite beim Angeklagten G . ; insoweit werden die Revis i- onen als unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmi t- tel, an eine andere Wirtschaftsstraf kammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagten W . und Ü . wegen g e- werbsmäßigen Bandenbetruges in 15 bzw. 14 Fällen zu Gesamtfreiheitsstr a- fen von drei Jahren bzw. zwei Jahren und neun Monaten verur teilt. Den A n- geklagten B . hat es wegen Betrugs in vier Fällen schuldig gesprochen und mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten belegt, wobei die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde. Gegen den Angekl agten G . hat das Landgericht wegen Beihilfe zum B e- trug in elf Fällen eine gleichfalls zur Bewährung ausgesetzte Gesamtfre i- heitsstrafe von einem Jahr verhängt. Daneben hat es als Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bei de n Angeklagten zwei 1 - 3 - bis sechs Monate auf die ausgeurteilten Freiheitsstrafen als vollstreckt ang e- rechnet. Die Revisionen der Angeklagten haben in dem sich aus dem B e- schlusstenor ergebenden Umfang mit der Sachrüge Erfolg. Auf die V erfa h- rensrüge, mit der die ordnungsgemäße Durchführung des Selbstleseverfa h- rens III beanstandet wird, kommt es mithin nicht mehr an. Im Übrigen sind die Verfahrensrügen im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO erfolglos. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getro f- f en: 1. Die Angeklagten W . und Ü . entwickelten zusammen mit dem bereits verstorbenen O . den Plan, bei Immobilienverkäufen einen wesentlich höheren Betrag als tatsächlich vereinbart als Kaufpreis auszuwe i- sen, der dann von der LBS als d er kreditgewährenden Bank gegebene n- falls mit Abschlägen bis zu 30 % finanziert wurde , wobei Ausfallbürgscha f- ten der Bremer Landesbank beigebracht wurden, soweit die Kreditsumme die Beleihungsgrenze überstieg . Den Plan setzten sie in den 15 Verurteilung sfä l- len auch um. Auf diese Art sollten auf dem stagnierenden Berliner Wo h- nungsmarkt Immobilien auch an Personen ohne Eigenkapital oder an Bezi e- her geringer er Einkommen veräußert werden. Zum Teil wurden aus der im Vergleich zum tatsächlich vereinbarten Kauf preis überschießenden Kredi t- summe auch Altschulden der Kunden abgelöst. Der Angeklagte B . warb in vier Fällen als freiberuflich tätiger Kr e- ditvermittler die Kunden. Der Angeklagte G . nahm als Notar in elf Fällen die Beurkundungen vor. Er teilte der finanzierenden LBS dann mit, dass ihm gegenüber das (tatsächlich nicht vorhandene) Eigenkapital nachgewiesen sei. Tatsächlich lag ihm zu diesem Zeitpunkt lediglich ein von der Verkäufe r- seite ausgestellter (gedeckter) Scheck vor, den er bei Auszahlungs reife des Kaufpreises an den Aussteller zurückgab. Die Darlehen zum Kauf der Imm o- 2 3 4 - 4 - bilien , für die Grundschulden zugunsten der LBS eingetragen wurden, kon n- ten von den Erwerbern teilweise nicht zurückgeführt werden. 2. Das Landgericht geht ersicht lich von einem Eingehungsbetrug aus , den Ü . , W . und O . als Bande begangen hätten . Täu schung s- bedingt sei die LBS bei der Kreditgewährung ein höheres Wagnis eingega n- gen. Den Schaden berechnet das Landgericht aus der Differenz der Kredi t- summe zum tatsächlichen Verkehrswert der Grundstü cke, wobei es zugunsten der Angeklagten den Verkehrswert mit dem tatsächlich b e- zahlten Kaufpreis gleichsetz t. Gestellte Bürgschaften hat es hiervon in Abzug gebracht. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht ein en Gesamtschaden in Höhe von über 170 . 000 Euro festgestellt. II. Die Schadensberechnung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Dieser Rechtsf ehler führt zur Aufhebung der Schuldsprüche. 1. Unter Beachtung des nach Erlass der angefochtenen Ents che i- dung ergangenen Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 7. De - zember 2011 (NJW 2012, 90 7 ff.) bedarf es im Falle der Annahme eines Ei n- gehungsbetrugs einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der tä u- schungsbedingten Vermögensschäden. Da s peziell beim Eingehungsbetrug die Schadenshöhe entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen Verlusts abhängt, setzt die Bestimmung eines Mindes t- schadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig einges chätzt wird (BVe rfG aaO, 915 ff. ). Hierbei können die banküblichen Bewertungsa n- sätze für Wertberichtigungen Anwendung finden (vgl. § 253 Abs. 4 ; § 340 f HGB) . Denn ist aufgrund der fehlenden Bonität des Schuldners und nicht ausreich ender Sicherheiten konkret erkennbar, das s mit einem teilweisen Forderungsausfall zu rechnen ist, müssen entsprechende bilanzielle Korre k- turen vorgenommen werden, die ihrerseits ungeachtet der praktischen 5 6 7 - 5 - Schwierigkeiten ihrer Ermittlung auch im Rahmen de r Schadensberec h- nung zugrunde ge le gt w erden können (vgl. auch BVerfGE 126, 170, 226 ff. ). 2. Diesen Maßstäben wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht, wenn es die Schadensbezifferung allein auf die Differenz zwischen Kredith ö- he und tatsächlichem Kaufpreis (als von ihm angenommenen ma ximalen Verkehrswert) stützt. Wie die Strafkammer im Ansatz richtig erkannt hat, ist die Darlehensgewährung ein Risikogeschäft. Der im Sinne des § 263 StGB relevante Vermögensschaden liegt deshalb bei diesen Fallgestaltungen i m- mer in der Bewertung des täus chungsbedingten Risikoungleichgewichts (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 5 StR 508/02, StV 2003, 446; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 5 S tR 181/06, BG HSt 51, 165, 174 f. ). Für dessen Berechnung ist maßgeblich, ob und in welchem Umfang die d as Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren zutreffend gewesen wären. Dann verschiebt sich zu ihren Lasten der synallagmatische Zusa m- menhang. So hätte d ie kreditgewährende Ban k in Kenntnis dieser Umstände die von ihr verlangte Gegenleistung, die Zinshöhe des Darlehens , entspr e- chend angepasst oder weitergehende Sicherheiten verlangt . Nur in diesem Zusammenhang sind die bestellten Sicherheiten hier von Bedeutung. De s- halb hat die Rechtsprechung schon immer einen Vermögensschaden dann verneint, wenn der Rückzahlungsanspruch aufgrund der Vermögenslage des Darlehensnehmers oder sonstige r Umstände, die den Gläubiger vor einem Verlust seines Geldes schützen, wirtschaftlich gesichert ist (vgl. BGH, B e- schlüsse vom 5. Mai 2009 3 StR 475/08, wistra 2009, 350; vom 12. J u- ni 2001 4 StR 402/00, StV 2002, 133). Die Schadensfeststellung hätte deshalb naheliegend mit sachve r- ständiger Beratung bei eine m solchen Sachverhalt in einem Vergl eich und einer bilanziellen Bewertung der von der Bank zugrunde gelegten Vertrag s- gestaltung im Gegensatz zu der tatsächlich durchgeführten bestehen müssen. Die Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen allerdings nicht so diffus 8 9 - 6 - sein oder sich in so geringen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines re a- len Schadens letztlich ungewiss bleibt (vgl. BVerfGE 126, 170, 229; BVerfG NJW 2012, 90 7 , 916 ). Im Rahmen der wirtschaftlichen Bewertung des tä u- schungsbedingt veränderten Kreditrisikos kann auch dem Umstand Gew icht zukommen, dass die LBS als kreditgewährende Bank der Ermittlung der Ve r- kehrswerte der einzelnen Grundstücke wohl keine n wesentlichen Stellenwert beigemessen hat, weil sie die Beleihungsgrenze nur im Wege von prozentu a- len Abschlägen bestimmt hat , deren Höhe ersichtlich im Belieben des jewe i- ligen Kreditsachbearbeiters gestanden hat . III. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in sämtlichen Fällen, weil der Senat in keinem Fall mit letzter Sicherheit auszuschließen vermag, dass sich gar kein ansatzfähiger Vermögensschaden ergibt. Best e- hen blei ben kö nn en jedoch wobei insoweit ergänzende, den bisher g e- troffenen nicht widersprechende Feststellungen zulässig sind die Festste l- lungen zu den äußeren Umständen der Kreditgewährungen wie auch z u den Beziehungen der Beteiligten untereinander, weil sie von dem zur Aufhebung führenden Rechtsfehler nicht berührt sind. Gleichfalls aufrechterhalten we r- den die Feststellungen zur subjektiven Tatseite beim Angeklagten G . . En t- gegen der Auffassung der R evision hat das Landgericht aus dem Umstand, dass er von Verkä uferseite eingereicht e Schecks entgegengenommen hat die er später zurückge schickt hat , rechtsfehlerfrei auf den Gehilfenvo r- satz dieses Angeklagten geschlossen. Die hierzu vorgebrachten Einw ände der Revision sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 10 - 7 - Für das neue tatrichterliche Verfahren weist der Senat sollte es e r- neut zu Schuldsprüchen kommen im Hinblick auf die vom Landgericht fes t- gestellte Verfahrensverzögerung auf Folgende s hin: Bei der Bemessung der Höhe der im Wege der Anrechnung auf die vollstreckte Strafe vorzunehmenden Kompensation sind in einer einzelfallb e- zogenen Abwägung der Umfang der staatlicherseits zu verantwortenden Verzögerung, das Maß des Fehlverhaltens d er Strafverfolgungsorgane sowie die konkreten Auswirkungen auf die Angeklagten zu würdigen. Auf die Höhe der verwirkten Strafe kommt es dabei grundsätzlich nicht an (BGH, B e- schluss vom 30. September 2010 5 StR 259/10, wistra 2011, 22; Urteil vom 27. Augu st 2009 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135 , 13 8). Es ist deshalb grun d- sätzlich bedenklich, die Kompensation mit einem Sechstel der verhängten Strafe zu begründen. Im neuen tatgerichtlichen Verfahren wird in diesem Z u- sammenhang zudem weiter aufzuklären sein, war um die Verfahrensakten erst knapp 15 Monate nach Urteilsverkündung beim Generalbundesanwalt eingegangen sind . Basdorf Raum Schaal Schneider Bellay 11 12
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