5 StR 443/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 28. Oktober 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2009 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten T. und N. wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 29. Mai 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) bez374glich des Angeklagten T. im Schuldspruch dahingehend abge344ndert, dass dieser Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, 247 27 StGB) verurteilt ist, b) bez374glich dieser beiden Angeklagten aufgehoben aa) im jeweiligen Strafausspruch, bb) in der Einziehungsanordnung; diese entf344llt. 2. Die weitergehenden Revisionen werden nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Zur neuen Straffestsetzung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. - 3 - G r 374 n d e Das Landgericht hat die Angeklagten N. und T. sowie den Nichtrevidenten jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungs-mitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen (vier Jahre, drei Jahre und neun Monate sowie drei Jahre und drei Monate) verurteilt, sowie 204die am 02.07.2008 im Geb344ude C. in Frankenberg sichergestell-ten Bet344ubungsmittel, Anbauutensilien sowie Bargelder 205 eingezogen.223 Die Revisionen der Angeklagten erzielen den aus der Beschlussformel ersichtli-chen Teilerfolg. 1 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 2 3 a) Der vietnamesische Staatsangeh366rige V. betrieb f374r einen sich K. nennenden Hintermann in dem Anwesen S. in Franken-berg bis 26. Juli 2007 eine Cannabisaufzuchtanlage mit einem sichergestell-ten Ertrag von knapp neun Kilogramm Marihuana. K. unterwies den Nichtre-videnten hinsichtlich der mit der Aufzucht und Ernte solcher Pflanzen ver-bundenen Aufgaben. Der Nichtrevident betrieb 226 unter Observation durch die Polizei 226 vom 20. M344rz bis 2. Juli 2008 in dem dreigeschossigen Anwesen in der C. in Frankenberg eine 344hnliche Anlage mit ungef344hr 600 Pflanzk374beln. Die damit erzielte Ernte (10 S344cke Cannabisbl374ten mit 3,6 kg THC sowie 19 S344cke Cannabispflanzenreste mit 1,9 kg THC) wurde am 2. Juli 2008 sichergestellt. K. gestattete dem Nichtrevidenten, kostenfrei im Obergeschoss zu wohnen, und versprach ihm ein monatliches Verpfle-gungsentgelt in H366he von 300 bis 400 200 und Geld f374r Sportwetten. Der Angeklagte T. reiste am 24. August 2007 in die Tschechische Republik ein und half seiner Tante in deren Textilhandel. Ab M344rz 2008 be-suchte er 226 ausgestattet mit einem von seiner Tante gew344hrten Taschengeld 226 Landsleute in Deutschland. Die Zeit vom 20. M344rz bis 27. April 2008, dem 4 - 4 - Tag seiner R374ckreise in die Tschechische Republik (UA S. 6), verbrachte er 374berwiegend mit seinem Bekannten, dem Nichtrevidenten, in dem Anwesen C. in Frankenberg. Nachdem er eine Verl344ngerung sei-nes Visums in Tschechien beantragt hatte, kehrte er am 23. Juni 2008 zum Nichtrevidenten zur374ck. Der Angeklagte N. hielt sich vom 25. Juni bis 2. Juli 2008 eben-falls dort auf. Der Nichtrevident 374bergab w344hrend seiner Abwesenheit diesen beiden Angeklagten die Schl374ssel des Anwesens, darunter auch f374r die T374-ren, die zu der auf zwei Stockwerken betriebenen Aufzuchtanlage f374hrten. Die Angeklagten verbarrikadierten am 2. Juli 2008 ferner den Zugang zum Hausflur. 5 6 b) Das Landgericht hat sich von der T344terschaft des Nichtrevidenten 226 seinen eigenen Tatbeitrag betreffend 226 aufgrund von dessen Gest344ndnis 374berzeugt. Hinsichtlich des in der Hauptverhandlung schweigenden Ange-klagten T. hat es aus der gro337en Menge der zu betreuenden Pflanzen, einem von diesem stammenden, in den Pflanzr344umen gefundenen Zigaret-tenrest und dem Mitanvertrauen der Schl374ssel w344hrend der Erntezeit auf seine Mithilfe bei der Pflege und Ernte der Pflanzen geschlossen. In seiner Beweisw374rdigung nimmt das Landgericht dar374ber hinaus an, der Angeklagte T. habe den Nichtrevidenten 374berwacht, weil es zu verhindern gegolten habe, dass ein Alleint344ter Rauschgift f374r sich h344tte beiseite schaffen k366nnen. F374r die T344terschaft des 226 wegen eines Bet344ubungsmitteldelikts vorbe-straften 226 Angeklagten N. hat das Landgericht zus344tzlich auf dessen DNA in mehreren in den Pflanzr344umen gefundenen Zigarettenresten abge-stellt und auf Fingerabdr374cke dieses Angeklagten an den Innenseiten der S344cke, in denen sich Cannabisbl374ten befanden. Ferner hat das Landgericht den Umstand zur Begr374ndung der T344terschaft mit herangezogen, dass die-ser Angeklagte am 28. Juni 2008 eine Verkaufsofferte im Eingangsbereich 7 - 5 - des Hauses angebracht hatte. Ihm h344tte deshalb die Aufgabe oblegen, daf374r zu sorgen, dass das Tatobjekt zum Verkauf gestellt werden sollte. 2. Die f374r den Angeklagten T. eine T344terschaft begr374ndende Be-weisw374rdigung h344lt der sachlichrechtlichen Pr374fung nicht stand. 8 a) Zwar ist die tatrichterliche Bewertung 374ber das Vorliegen von T344ter-schaft oder Teilnahme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur einer eingeschr344nkten revisionsgerichtlichen Kontrolle zug344nglich (vgl. BGHSt 47, 383, 385; BGH NStZ 2003, 253, 254). Die Zubilligung eines dem Tatrichter einger344umten Beurteilungsspielraums mit der Konsequenz, dass die blo337e M366glichkeit einer anderen tatrichterlichen Beurteilung das gefun-dene Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft macht, setzt indes eine umfassende W374rdigung des Beweisergebnisses als Grundlage der Bewertung voraus (vgl. BGH NStZ aaO; BGH, Urteil vom 17. September 2009 226 5 StR 521/08 Tz. 61). Hieran fehlt es, weil das Landgericht seine wertende Schlussfolge-rung auch auf Umst344nde aufbaut, die den getroffenen Feststellungen wider-sprechen. 9 Soweit das Landgericht 226 entgegen der Einlassung des Nichtreviden-ten 226 auf eine notwendige Mithilfe des Angeklagten bei der Aufzucht und Pflege der Cannabispflanzen aus deren gro337en Umfang schlie337t, 374bersieht es, dass der Nichtrevident in der Zeit des Aufenthalts des Angeklagten T. in der Tschechischen Republik vom 28. April bis 22. Juni 2008 die Aufzucht der Pflanzen problemlos allein bew344ltigen konnte und weiteren, nicht im Zusammenhang mit seiner T344tigkeit stehenden Besuch empfangen hatte. Hinzu tritt, dass auch nur ein Verantwortlicher die in der S. gelegene 344hnliche Anlage betreut hatte. 10 - 6 - Schon dieser Umstand spricht auch gegen die weitere Annahme des Landgerichts, der Angeklagte T. h344tte den Nichtrevidenten 374berwacht und hierdurch eine Unterschlagung von Bet344ubungsmitteln durch diesen ver-hindern wollen. Das Landgericht konnte diese Wertung nicht auf einen Erfah-rungssatz st374tzen, dass in einer gr366337eren Cannabisplantage stets eine 334berwachung des Verantwortlichen stattfindet. Solches ist genauso wenig anzunehmen wie etwa die Berechtigung der Annahme, dass Rauschgiftge-sch344fte im Kilogrammbereich stets bewaffnet durchgef374hrt werden (vgl. BGHR StPO 247 261 Erfahrungssatz 6). Soweit das Landgericht den sp344ter hinzutretenden Angeklagten N. als weiteren 334berwacher qualifiziert, tritt dies zudem in ein nicht gel366stes Spannungsverh344ltnis zu der angenomme-nen 334berwacherrolle des Angeklagten T. von Anfang an. 11 12 Des Weiteren bleibt die Annahme des Landgerichts ohne jeden tat-s344chlichen Anhaltspunkt, dem Angeklagten T. sei Geld zur Bestreitung seines Lebensunterhalts und zur Bestreitung seiner Leidenschaft, Sportwet-ten nachzugehen, zur Verf374gung gestellt worden. Dies durfte deshalb nicht zum Nachteil des Angeklagten ber374cksichtigt werden (vgl. BGH StV 2002, 235; Brause NStZ 2007, 505, 506). b) Der Senat schlie337t aus, dass angesichts der defizit344ren Beweislage in einer neuen Hauptverhandlung Beweise gewonnen werden, mit denen eine Mitt344terschaft des Angeklagten T. begr374ndet werden k366nnte. Er entnimmt dem vorliegenden Urteil als Mindestfeststellung zum Nachteil die-ses Angeklagten (vgl. BGH StV 2007, 284, 285), dass dieser im Zeitraum seines zweiten Aufenthalts vom 23. Juni bis 2. Juli 2008 vors344tzlich als Gehil-fe des Nichtrevidenten und seiner Hinterleute an der Bewachung der Canna-bisplantage einschlie337lich der erzielten Ernte durch Verwahrung der Schl374s-sel der Pflanzr344ume und Verbarrikadierung des Hausflures sowie an der Kontrolle der Anbaur344ume und der darin gez374chteten Cannabispflanzen mit-gewirkt hat, und entscheidet auf Beihilfe durch (vgl. BGH StV 2009, 176, 177). Nur auf der Grundlage der aufrechterhaltenen Mindestfeststellungen 13 - 7 - wird das neu berufene Tatgericht eine Strafe festzusetzen haben (vgl. BGH StV 2009, 176, 177; BGH, Beschluss vom 23. September 2009 226 5 StR 314/09). 3. Demgegen374ber weist der Schuldspruch hinsichtlich des wegen ei-nes Drogendelikts vorbestraften und g344nzlich einkommenslosen Angeklagten N. keinen Rechtsfehler auf. Die Wertung des Landgerichts, dieser An-geklagte sei Mitt344ter, ist angesichts der bewiesenen Mitwirkungshandlungen (Einpacken der wertvolleren Cannabisbl374ten; Bewachen und Kontrolle der Anlage gerade w344hrend der f374r die Verwertung der Pflanzen entscheidenden Erntezeit; Vertrauen der Hinterleute voraussetzendes Anbringen einer Nach-richt bez374glich der Abwicklung der Anlage) noch das Ergebnis einer tatsa-chengest374tzten W374rdigung (vgl. BGHSt 36, 1, 14). 14 15 4. Indes h344lt die f374r diesen Angeklagten festgesetzte Freiheitsstrafe von vier Jahren auch eingedenk des eingeschr344nkten revisionsgerichtlichen Pr374fungsma337stabs (vgl. BGHSt 3, 179; 24, 268) der sachlichrechtlichen Pr374-fung nicht stand. Das Landgericht entfernt sich schon von seinen Feststellungen, wenn es in der Strafzumessung von einer Verantwortung dieses Angeklagten f374r die Abwicklung der Aufzuchtanlage ausgeht und die Handlungen des Ange-klagten im Vergleich zu denen der Mitangeklagten als dominierend bewertet. F374r die Notwendigkeit eines Eingriffs des Revisionsgerichts entscheidend ist zudem der Umstand, dass es das Landgericht unterlassen hat, zugunsten des Angeklagten zu w374rdigen, dass dessen Handeln unter vollst344ndiger Ob-servation der Polizei stattgefunden hat (vgl. BGH StV 2000, 555; BGH, Be-schluss vom 31. M344rz 2004 226 5 StR 78/04 und Urteil vom 9. Januar 2008 226 5 StR 508/07 Tz. 6). 16 - 8 - Das neue Tatgericht wird auf der Grundlage der aufrechterhaltenen Feststellungen, die freilich um solche erg344nzt werden k366nnen, die den bisher getroffenen nicht widersprechen, eine neue Strafe festzusetzen haben. 17 5. Wie der Generalbundesanwalt dargelegt hat, ist die Einziehungs-entscheidung fehlerhaft. Ihr fehlt gegen die Revisionsf374hrer jede Grundlage im Urteil. Bei dieser Sachlage ist eine sie beschwerende Nachholung einer pr344ziseren Entscheidung insoweit 226 entgegen der Auffassung des General-bundesanwalts 226 zu ihrem Nachteil nicht m366glich. 18 Basdorf Raum Brause Schaal K366nig
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