ECLI:DE:BGH:2018:271118B5STR445.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 445/18 vom 27. November 201 8 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 2 7. November 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, analog § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Zwickau vom 19. April 2018 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des gewerbsmäßigen Bande nbetruges in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs - und bandenmäßiger Urkundenfälschung, des Betruges, des versuchten g e- werbsmäßigen Bandenbetruges und der Hehlerei schuldig ist; b) im Strafausspruch dahin geändert, dass die Einzels trafe im Fall 4 der Urteilsgründe auf sechs Monate Freiheitsstrafe festgesetzt wird. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tr a- gen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewer bsmäßigen Bande n- betruges in vier Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs - und bandenmäßiger Urkundenfälschung, wegen versuchten gewerbsmäßigen Ba n- denbetruges und wegen Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Ja h- ren verurteilt und di e- ordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Ve r- letzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es entspr e- chend dem Antrag des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges gemäß § 263 Abs. 5 StGB hält im Fall 4 der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nich t stand. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte und die beiden gesondert Verurteilten O . und D . sowie weitere Beteiligte übereingekommen, arbeitsteilig in einer Vielzahl von Fällen unter Vorspiegelung ihrer Zahlung swilligkeit Kraftfahrzeuge und Baumaschinen zu erwerben und anschließend unter Verdunkelung ihrer fehlenden Eigentümerstellung zum f i- nanziellen Vorteil jedes Beteiligten weiter zu verkaufen. Nachdem auf diese Weise der Angeklagte zusammen mit drei Mit täter n zunächst am 21. Dezem - ber 2016 von dem Geschädigten E . einen Lkw nebst Fahrzeugpapieren und Schlüsseln ausgehändigt erhalten hatte (Fall 3 der Urteilsgründe), der noch am selben Tag weiterverkauft worden war, kam der Angeklagte mit O . un d dem gesondert Verfolgten L . den die Strafkammer nicht zu den Ba n- denmitgliedern zählt überein, von dem vertrauensseligen Geschädigten 1 2 3 - 4 - E . auch noch Bargeld betrügerisch zu erlangen. Unter einem Vorwand nahm der Angeklagte im Fall 4 der Urte ilsgründe erneut Kontakt zu dem G e- schädigten auf und bat ihn um eine darlehen sweise Zahlung von 5.000 wahrheitswidrigen Angaben des Angeklagten und seiner Rückzahlungsberei t- schaft vertrauend, übergab ihm der Geschädigte am 28. Dezember 2016 das Geld. b) Diese Feststellungen tragen die rechtliche Bewertung einer bande n- mäßi gen Tatbegehung im Fall 4 nicht. Die ursprüngliche Verabredung von B e- trugstaten und die hierzu geplante Vorgehensweise bezogen sich auf Fahrze u- ge und Baumaschinen als unmittelbare Tatbeute und erfassten nicht die E r- schleichung eines Gelddarlehens. Eine ent sprechende Erweiterung der Ba n- denabrede hat das Landgericht nicht festgestellt. Den Qualifikationstatbestand des § 263 Abs. 5 StGB hat es mithin zu Unrecht bejaht. c) Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO in eine Verurteilung wegen Betruges, weil auszuschli e- ßen ist, dass sich weitere Feststellungen treffen lassen, die zu einer anderen rechtlichen Bewertung der Tat führen könnten. § 265 StPO steht der Schul d- spruchänderung nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht a n- ders als geschehen hätte verteidigen können. d) Der Senat hat die Einzelstrafe für Fall 4 gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog auf die Mindeststrafe des § 263 Abs. 3 StGB herabgesetzt. Mit der rechtsfehlerfreien gegenüber der Bandenabred e weitergehenden Festste l- lung der Gewerbsmäßigkeit durch das Landgericht liegt das Regelbeispiel des besonders schweren Falls nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB vor; die Erw ä- gungen, mit denen es bei der Strafrahmenwahl einen minder schweren Fall der 4 5 6 - 5 - Qua li fikation nach § 263 Abs. 5 2. Halbsatz StGB verneint hat, sprechen glei - chermaßen gegen eine Entkräftung der Indizwirkung dieses Regelbeispiels. Auswirkungen der Herabsetzung der Einzelstrafe auf die Gesamtfreiheitsstrafe sind angesichts der Höhe der übr igen fünf Einzelstrafen (Einsatzstrafe: zwei Jahre Freiheitstrafe) auszuschließen. 2. Die Höhe des eingezogenen Wertersatzes begegnet keinen Bede n- ken. Das Landgericht hat bei der Begründung der Einziehungsentscheidung auch nicht erörtern müssen, ob bei dem nur im Zusammenhang mit der Stra f- g- m- te (UA S. 13), ein wirksamer Verzicht auf einen Vermögensgegenstand vorg e- l egen haben könnte, der sich auf die Höhe des noch abzuschöpfenden Wertes von Taterträgen auswirken kann (vgl. BGH, Urteile vom 5. April 2000 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481; vom 10. Oktober 2002 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40, und vom 10. April 2018 5 StR 611/17, NJW 2018, 2278; B e- schlüsse vom 18. November 2015 2 StR 399/15, NStZ - RR 2016, 83, 84, und vom 6. Juni 2017 2 StR 490/16). Denn insofern liegt nach den Urteilsgründen nahe, dass der PKW bei den Straftaten Verwendung fand und sich die Erkl ä- ru ng auf ein Tatmittel als Gegenstand einer Einziehung nach § 74 Abs. 1 StGB bezogen hat; ein diesbezüglicher Verzicht wäre für den Umfang der nach § 73c StGB angeordneten Vermögensabschöpfung von vornherein unbeachtlich g e- wesen. Aber selbst wenn es sich bei dem Fahrzeug um ein (weiteres) Surrogat für zunächst erlangte Tatbeute im Sinne des § 73 Abs. 3 Nr. 1 StGB gehandelt hätte, das der Angeklagte als Leistung erfüllungshalber zur Befriedigung des 7 - 6 - wäre dieser A n- spruch erst mit der Verwertung (teilweise) erloschen. Auch in diesem Fall hätte somit der Wertersatzanspruch zum Zeitpunkt der Einziehungsanordnung noch in der vollen Höhe der vom Landgericht rechtsfehlerfrei berechneten Beuteerl ö- se bestande n. Mutzbauer Sander Schneider Berger Köhler
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