5 StR 446/06 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 17. April 2007 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. April 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 4. Juli 2006 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) dahin abge344ndert, dass die Angeklagte lediglich we-gen Betrugs verurteilt ist, b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betrugs in Tateinheit mit 204vors344tzlichem Betreiben von Bankgesch344ften ohne Erlaubnis223 zu einer Frei-heitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die mit der Sachr374ge gef374hrte Revision der Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teil-erfolg. Im 334brigen ist sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - I. Nach den Urteilsfeststellungen schloss die Angeklagte am 21. Mai 2003 mit der gesch344digten Volksbank Chemnitz e.G. eine Last-schriftvereinbarung, obwohl sie tats344chlich nicht f344llige Forderungen einzie-hen, sondern sich kurzfristigen Kredit von Lastschriftgebern f374r eine An-schubfinanzierung im Immobilienbereich beschaffen wollte. Nach der Zulas-sung zum Lastschriftverfahren zog die Angeklagte im Online-Banking inner-halb eines Monats 535.000 Euro von acht Geldgebern ein. Wie mit diesen Gew344hrsleuten abgesprochen, widersprachen diese den Belastungen inner-halb von sechs Wochen, nachdem die Angeklagte nach dem (zu erwarten-den) Scheitern des Immobiliengesch344fts die Betr344ge nicht zur374ckzahlen konnte. Die Volksbank, die die Lastschriften von den Banken der Geldgeber zur374cknehmen musste, fiel mit 374ber 300.000 Euro aus. Das Konto der Ange-klagten wies kein Guthaben mehr aus, weil sie die gutgeschriebenen Betr344ge sofort in bar abgehoben bzw. an andere Vermittler 374berwiesen hatte. 2 II. Die Revision der Angeklagten f374hrt zur 304nderung des Schuldspruchs. 3 1. Ohne Rechtsversto337 hat das Landgericht allerdings in dem Verhal-ten der Angeklagten einen Betrug gem344337 247 263 StGB gesehen. Die Ange-klagte hat eine Betrugstat zu Lasten der Volksbank begangen, indem sie Lastschriften einreichte, obwohl sie wusste, dass das Lastschriftverfahren f374r solche Kreditgew344hrungen nicht vorgesehen war (vgl. nur BGH wistra 2006, 20). Die Lastschriftvereinbarung und die einzelnen Online-Buchungen sind als eine Tat im Sinne des 247 52 Abs. 1 StGB zu werten (vgl. dazu BGHSt 50, 147, 159 f.). 4 2. Dagegen h344lt der Schuldspruch wegen eines tateinheitlich began-genen Vergehens nach dem Kreditwesengesetz (247 54 Abs. 1 Nr. 2, 247 32 5 - 4 - Abs. 1 Satz 1 KWG) rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Entgegen der Auf-fassung des Landgerichts sind derartige Lastschriftgesch344fte keine Einla-gengesch344fte im Sinne des 247 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG. Um Einlagen handelt es sich, wenn jemand von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinne des 247 1 Abs. 1 KWG sind, fremde Gelder aufgrund typisierter Vertr344ge zur unregelm344337igen Verwah-rung, als Darlehen oder in 344hnlicher Weise ohne Bestellung bank374blicher Sicherheiten laufend annimmt und die Gelder nach F344lligkeit von den Gl344u-bigern jederzeit zur374ckgefordert werden k366nnen (BGHR KWG 247 1 Einlage 1 m.w.N.). Ein solches Einlagengesch344ft ist regelm344337ig dadurch gepr344gt, dass eingelegte fremde Gelder der Gewinnerzielung im damit finanzierten Aktiv-gesch344ft dienen (Schr366der in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschafts-strafrecht 2004 S. 768). 6 7 Es ist hier schon zweifelhaft, ob im vorliegenden Fall eine Annahme von Geldern aufgrund typisierter Vertr344ge erfolgt ist. Vielmehr bestand zwi-schen der Angeklagten und dem Empf344nger der Lastschriften eine betr374geri-sche Abrede. Jedenfalls fehlt bei der hier gegebenen Sachverhaltsgestaltung der bankgesch344ftliche Bezug. Einlage und Einlagengesch344ft in diesem Zu-sammenhang sind in erster Linie nicht rechtliche, sondern wirtschaftliche Begriffe, deren Verst344ndnis sich nach der Verkehrsauffassung unter Ber374ck-sichtigung der Praxis des Bankgesch344fts richtet. Deshalb ist die Frage, ob ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt, aufgrund einer Wer-tung aller Umst344nde des einzelnen Falls nach der bankwirtschaftlichen Ver-kehrsauffassung zu entscheiden (BGHZ 125, 366, 380 f.; 129, 90, 96; BGH MDR 2001, 948, 949). Danach l344sst sich bei der hier gegebenen Fall-konstellation kein Bankgesch344ft feststellen. Vielmehr stellt sich nach dem 344u337eren Schein das Geschehen nicht als Bankgesch344ft dar und wird bei ei-ner Betrachtung von au337en als solches auch nicht wahrgenommen. Es fehlt der banktypische Charakter, der darin besteht, dass nach au337en zumindest der Eindruck erzeugt wird, dass Gelder als Anlage hereingenommen werden. - 5 - Im vorliegenden Fall haben die Beteiligten am Lastschriftverfahren aufgrund ihres betr374gerischen Zusammenwirkens die Bank des aus der Lastschrift Beg374nstigten gesch344digt. Diesem Verhalten fehlt nach au337en jedweder Schein eines Bankgesch344fts. Damit kommt auch eine bankaufsichtsrechtli-che Genehmigungspflicht nach 247 32 KWG f374r derartiges Verhalten nicht in Betracht. Solche betr374gerischen Gesch344fte zu Lasten einer Bank sind schon aufgrund ihrer 344u337eren Merkmale keine Einlagengesch344fte und unterliegen damit auch nicht der bankaufsichtsrechtlichen Genehmigungspflicht. Dieses Ergebnis wird auch durch eine am Zweck des Kreditwesenge-setzes orientierte Auslegung best344tigt. Dieses Gesetz sichert die Funktions-f344higkeit des Finanzmarkts (Schr366der aaO S. 767). Es sch374tzt das Publikum vor nicht ausreichend seri366sen Unternehmen und will gew344hrleisten, dass im Kreditgewerbe Verh344ltnisse herrschen, die das Vertrauen der Bev366lkerung verdienen (BT-Drucks. III/1114). Dieser Schutzbereich ist hier nicht ber374hrt, weil die Bank selbst durch das Verhalten Privater gesch344digt wurde. Hiervor sch374tzt jedoch nicht das Kreditwesengesetz, sondern allein der Betrugstat-bestand. 8 III. Die 304nderung des Schuldspruchs zieht auch die Aufhebung des Straf-ausspruchs nach sich, denn das Landgericht hat die tateinheitliche Verlet-zung zweier Straftatbest344nde ausdr374cklich strafsch344rfend gewertet. Der Auf-hebung von Urteilsfeststellungen bedarf es bei den erkannten Rechtsfehlern 9 - 6 - nicht. Der neue Tatrichter darf der Strafzumessung weitere Feststellungen zugrunde legen, die den bisherigen nicht widersprechen. Basdorf Raum Brause Schaal J344ger
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